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REVISTAN61-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 61
MAYO - JUNIO 2015

ANDRÉS RECALDE CASTELLS
Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad Autónoma de Madrid. Integrado en el Proyecto de Investigación "Organización y reestructuración de grandes empresas" DER2014-52014, dirigido por Mª L. Aparicio y A. Martinez Flórez.

MÁS SOBRE LAS ÚLTIMAS REFORMAS MERCANTILES

Como recuerda el preámbulo de la ley 31/2014, el derecho de información es un elemento fundamental para el buen gobierno de las sociedades. Pero la reforma también parece haber tenido muy presente el riesgo de un ejercicio abusivo del citado derecho que puede entorpecer su funcionamiento. La cuestión parece preocupar especialmente en las sociedades cotizadas, cuya problemática está en el trasfondo de una parte importante de las reformas.
Es cierto que el acceso individual a información no publicada puede resultar innecesario en las sociedades anónimas cotizadas, sometidas por la regulación de los mercados de valores a rigurosas obligaciones de transparencia y en las que los accionistas puedan defenderse liquidando su inversión, es decir, vendiendo sus acciones (“votando con los pies”). Sin embargo, en las sociedades cerradas los derechos individuales o de minoría de los socios constituyen un contrapeso imprescindible a la regla de la mayoría. Así se entiende la relevancia que la jurisprudencia del Tribunal Supremo había concedido al derecho de información en varias Sentencias de los últimos años.
La profunda restricción de los derechos de los accionistas que la reforma ha traído consigo, en particular del derecho de información y de impugnación de acuerdos, priva a los socios de herramientas esenciales para evitar los abusos y para defender su posición en la sociedad anónima.
Aunque los cambios afectan también a la norma que regula específicamente el derecho de información del accionista de una sociedad cotizada (art. 520 LSC, que se limita a fijar una antelación más reducida para solicitar la información que en el régimen general -5 días, en lugar de los 7 días-), las principales modificaciones se detectan en la formulación genérica del derecho de información del accionista (art. 197 LSC) y en las consecuencias que se anudan a la denegación del derecho (en particular, en el nuevo régimen de impugnación de acuerdos, art. 204.3.b LSC). La reforma no ha afectado al precepto que regula el derecho de información del socio en la sociedad de responsabilidad limitada (art. 196 LSC), lo que provoca algún importante desajuste.

"El acceso individual a información no publicada puede resultar innecesario en las sociedades anónimas cotizadas, sometidas por la regulación de los mercados de valores a rigurosas obligaciones de transparencia y en las que los accionistas puedan defenderse liquidando su inversión, es decir, vendiendo sus acciones. Sin embargo, en las sociedades cerradas los derechos individuales o de minoría de los socios constituyen un contrapeso imprescindible a la regla de la mayoría"

Permanecen elementos de la anterior configuración del derecho de información. Este sigue contemplándose como un derecho individual del accionista, sin perjuicio de que se refuerce si lo ejerce uno o varios accionistas que fuesen titulares del 25% del capital social. También se mantiene la distinción entre la información que se solicita antes de la junta y por escrito, y las preguntas que un accionista plantea en el curso de la celebración de la junta. Las diferencias entre una y otra modalidad del derecho de información se acentúan en un proceso de progresiva restricción de la segunda modalidad del derecho. Mientras que la ley parece contemplar positivamente el ejercicio reflexivo del derecho de información previo a la junta, se percibe una cierta prevención hacia las preguntas o aclaraciones que se solicitan durante la junta. Late la idea de que estas peticiones “espontáneas” pueden responder a objetivos espurios, cuyo objetivo es perturbar el desarrollo de la reunión. En realidad ya la legislación precedente reflejaba ese recelo, cuando permitía a los administradores que la información solicitada en junta  no se entregara durante la sesión, sino siete días después de su finalización. La reforma refuerza esa tendencia restrictiva, al vedar cualquier acceso a los tribunales como consecuencia de la denegación de las aclaraciones pedidas en la junta.
Algunos de los cambios introducidos con ocasión de la nueva ley son razonables. Perfectamente puede entenderse que la competencia para rechazar la información solicitada se atribuya a los administradores, y no al presidente de la junta como sucedía hasta ahora. Aquellos son, en efecto, quienes disponen de la información que se pide y quienes están en mejor disposición para valorar si procede o no entregarla al socio en función de las circunstancias concurrentes y del interés social. Por otro lado, si el derecho de información que se pretende priorizar es el que se ejerce antes de la junta, no tiene sentido que la persona que debe valorar si tiene que denegar la petición o esta se debe atender sea el presidente de una junta, que aún no se ha constituido.

"La profunda restricción de los derechos de los accionistas que la reforma ha traído consigo, en particular del derecho de información y de impugnación de acuerdos, priva a los socios de herramientas esenciales para evitar los abusos y para defender su posición en la sociedad anónima"

Pero la mayor parte de las modificaciones se sitúan en una clara línea restrictiva. En primer lugar la reforma amplía las causas o motivos que legitiman el rechazo de la petición de información. A diferencia de lo que sucedía hasta ahora, se mencionan tres razones en las que puede sustentarse la denegación de la información: las dos primeras remiten a un juicio más o menos objetivo de legalidad, ya que los administradores rechazarán la solicitud si la información que se les pide es innecesaria para la tutela de los derechos del socio o si existen razones objetivas para estimar que podría utilizarse con fines extrasociales. El tercer motivo que puede invocarse hace referencia al supuesto tradicional en el que los administradores, con arreglo a un juicio de oportunidad, valoran si atienden a la petición de los socios u optan por cumplir con el deber de secreto en consideración al perjuicio que la publicidad de la información cause o pueda causar a la sociedad (recientemente la STS 12.11.2014 no aceptó que los estatutos legitimaran al rechazo de la información pedida sobre la base de un mero daño potencial). La reforma amplía la facultad de rechazar la petición por esta vía, al incluir el supuesto de que la información pueda perjudicar a las sociedades vinculadas. La previsión parece contemplar un interés del grupo, que, de forma quizá excesiva, se superpone al interés individual de la sociedad y a los mecanismos de autodefensa de los intereses por parte de los socios externos al grupo. En todo caso, aunque la decisión de los administradores sea discrecional, su actuación en este ámbito, debe enjuiciarse verificando si obraron cumpliendo el estándar de diligencia exigible, que podrá amoldarse de acuerdo con la regla del buen juicio empresarial (art. 226 LSC).

"Las principales modificaciones se detectan en la formulación genérica del derecho de información del accionista y en las consecuencias que se anudan a la denegación del derecho y en el  precepto que regula el derecho de información del socio en la sociedad de responsabilidad limitada, lo que provoca algún importante desajuste"

Sin embargo, los cambios más relevantes de la reforma se sitúan en el plano procesal y, en particular, afectan a las consecuencias de la denegación del derecho. En el caso de la información pedida en el curso de la junta, los accionistas no podrán impugnarla, aunque se les atribuyen otros remedios alternativos: petición judicial para la entrega de la información y resarcimiento de los daños que la denegación pudiera causarles.
Diferentes motivos permiten cuestionar la fuerte restricción que sufre el derecho de información en este caso mediante la veda de la acción de impugnación. En primer lugar, por las dificultades interpretativas a las que puede dar lugar. Y es que, aunque la ley indique que la denegación de la información no será causa de impugnación de la junta general, la jurisprudencia ya había aclarado que el objeto de la impugnación serían los acuerdos relacionados con la información denegada, pero no la junta. La dicción de la norma no debería interpretarse en el sentido de que, ahora sí cabe impugnar la junta en otros casos de vulneración de la información; tampoco que, ante la denegación de la información pedida durante la junta, no sea posible impugnar la junta, pero sí el acuerdo. Más bien parece que la intención del legislador va en la línea de excluir esta vía de tutela judicial del socio en cualquier caso.

"Los cambios más relevantes de la reforma se sitúan en el plano procesal y, en particular, afectan a las consecuencias de la denegación del derecho. En el caso de la información pedida en el curso de la junta, los accionistas no podrán impugnarla, aunque se les atribuyen otros remedios alternativos: petición judicial para la entrega de la información y resarcimiento de los daños que la denegación pudiera causarles"

En segundo lugar, la reforma no es satisfactoria porque las soluciones alternativas que ofrece la ley a la impugnación raramente satisfarán los intereses del accionista: cuando el juez atienda la demanda de información por el socio que los administradores denegaron previamente, su estimación será normalmente extemporánea e inútil; por otro lado, el resarcimiento de los daños sufridos raramente será un remedio eficaz, ante la dificultad de probar esos daños.
En tercer lugar, la norma se refiere a la denegación o insuficiencia de la información, pero también se aplica al caso en el que la información que se proporcionó era incorrecta o incluso dolosamente falsa. Pues bien no parece razonable que este supuesto de entrega de una información incorrecta o falsa carezca de cualquier consecuencia sobre la validez del acuerdo adoptado, o que cierre absolutamente el camino a la impugnación del acuerdo.

"La posibilidad de impugnar acuerdos queda limitada, por tanto, al supuesto en que se rechazó información pedida anticipadamente y en forma escrita. Pero también en este caso la configuración procesal incorpora nuevas limitaciones del derecho"

En cuarto lugar, como ya se advirtió, los fallos de la reforma provienen, también, de que la ley no ha previsto las consecuencias que se anudan a la denegación del derecho de información ejercido en el transcurso de la junta de una sociedad de responsabilidad limitada, ya que la norma que excluye la impugnación en este caso (art. 197.5 LSC) solo se refiere al ejercicio del derecho en la sociedad anónima.
La posibilidad de impugnar acuerdos queda limitada, por tanto, al supuesto en que se rechazó información pedida anticipadamente y en forma escrita. Pero también en este caso la configuración procesal incorpora nuevas limitaciones del derecho, que se añaden a la ampliación de las causas sustantivas que permitirían denegar la petición. En efecto, con carácter general la ley declara que no es motivo de impugnación el que se haya proporcionado información incorrecta o insuficiente en respuesta al derecho de información ejercido con anterioridad a la junta; tan solo lo será si esa información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación. La norma obliga al juez a valorar, por un lado, si la información pedida era “esencial”; y, por otro, si lo era no para cualquier accionista o socio, sino solo para el socio “medio”; en fin, debe juzgar si lo era a los efectos del ejercicio del derecho de voto u otros derechos de participación. Esta última referencia se corresponde con el retorno a una configuración vicaria del derecho, cuyo ejercicio se limita a cuestiones vinculadas con asuntos del orden del día y al que se le dota de una exclusiva función instrumental para el ejercicio del derecho de voto. Con ello la reforma “corrige” la dirección seguida por la jurisprudencia más reciente, que destacó la autonomía del derecho de información y su importancia en las sociedades cerradas como instrumento de control. Se olvida, por tanto, que el ejercicio por los socios de derechos no políticos (p.ej. el de separación) depende igualmente de que dispongan de una información adecuada y suficiente.

"La reforma 'corrige' la dirección seguida por la jurisprudencia más reciente, que destacó la autonomía del derecho de información y su importancia en las sociedades cerradas como instrumento de control"

En todo caso, el carácter “esencial” de la información denegada debe dilucidarse en la cuestión incidental de previo pronunciamiento que ley prevé y que la sociedad puede instar para un pronunciamiento específico del juez (art. 204 in fine LSC). El desarrollo de este “prejuicio” está suscitando ya numerosas dudas en la práctica de los tribunales.
Por otro lado, la ley autoriza a rechazar la demanda de impugnación de acuerdos por denegación de la información pedida, incluso aunque esta fuese esencial para el voto, cuando el socio no denunció esa circunstancia en el momento oportuno (art. 206.5 LSC). Si debiera entenderse que el momento oportuno para realizar esa denuncia es el de la constitución de la junta o el de la votación del acuerdo, convendrá reconocer que con ello se cierra, de forma definitiva, el círculo de un proceso que rebaja fuertemente el valor del derecho de información como instrumento de tutela del socio.

Palabras clave: sociedades de capital, derechos del socio, protección de accionistas, derecho de información, impugnación de acuerdos.
Keywords: capital companies, rights of partners, shareholder´s protection, right to information, challenge of agreements.

Abstract

El derecho de información del socio constituye una herramienta fundamental en el buen gobierno de las sociedades, que en las sociedades cerradas es, en todo caso,  imprescindible para una adecuada armonización de los diversos intereses y la tutela del socio. Atendiendo al riesgo de un ejercicio abusivo del derecho, la reforma de la Ley de sociedades de capital ha modificado su régimen para establecer fuertes limitaciones tanto de carácter sustantivo como procesal. La Ley amplía, de un lado, los motivos que los administradores pueden alegar para rechazar la información. Pero, además, la misma posibilidad de impugnar acuerdos por vulneración del derecho de información se limita, excluyéndose totalmente en el caso de la información solicitada durante la junta, y fijándose rigurosas condiciones cuando la información se solicita por escrito y antes de la junta.

Resumen

The right of partners to be informed is a basic tool for an adequate governance of corporations, essential in the case of closed companies for the appropriate harmonization of different interests and partner´s protection. Due to the risk of an abusive exercise of this right, the reform of the Spanish Corporations Act has modified its regulation to set strong limits of a substantive and procedural character. On the one hand, the new regulation extends the grounds managers may invoke to reject the information. On the other hand, the possibility of challenging agreements due to an infringement of the right to information has been limited and totally excluded in case it is requested during a board meeting, and subjected to rigorous conditions whenever the information is requested in writing before the meeting.