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REVISTAN62-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 62
JULIO - AGOSTO 2015

JUAN BARRIOS ALVAREZ
Notario de Madrid

INEFICIENCIAS DEL SISTEMA

Seguramente más de uno pensaba, antes de la resolución de la DGRN del 28 de enero de 2013, que era posible convocar junta general por dos de los administradores de la sociedad limitada, en el típico caso de que se prevea la actuación por dos cualesquiera de los tres administradores mancomunados designados. De hecho, estoy seguro de que han accedido a los registros decenas de escrituras con elevación a público de acuerdos adoptados en juntas así convocadas. La doctrina de la mencionada resolución, repetida en varias posteriores, la última el 23 de marzo del 2015, es que no se puede.
En síntesis, tomando lo entrecomillado de la última de las resoluciones, el iter argumental de la DG es el siguiente:

1. La convocatoria de la junta corresponde a los administradores (art. 166 LSC).
2. Y les corresponde “en ejercicio de su poder de gestión o administración (…) que tiene una dimensión estrictamente interna, en la medida en que afecta al círculo de relaciones entre la sociedad y sus socios”.
3. Hay que distinguir entre el poder de representación de los administradores mancomunados, que se puede modular conforme al artículo 233.2 LSC, relativo a la esfera externa o de relación con terceros, y el poder de gestión, “que corresponde al conjunto de los administradores mancomunados y que, por tanto, habrá de ejercitarse por todos ellos de forma conjunta”; para la DG en el ámbito interno los administradores deben actuar conjuntamente (art. 210.1 LSC), y a esta esfera interna “corresponde el ejercicio del poder de gestión, no susceptible de modulación”.

"No se ve que interés se está protegiendo; se exige la unanimidad de los administradores para convocar junta, con lo que ello implica de acuerdo sobre orden del día, lugar y fecha de celebración, cuando dicha unanimidad no se exige para las actuaciones representativas de los administradores frente a terceros"

En las sociedades limitadas es frecuente que los socios, por motivos de control recíproco, no quieran encomendar la administración a un solo administrador, o a varios solidarios, y prefieran la actuación conjunta de varios administradores; conjunta, sin llegar a la administración colegiada del consejo de administración, con sus convocatorias, sus actas, todo demasiado rígido y farragoso. Sin embargo, la administración por dos administradores conjuntos tiene el problema del posible bloqueo en la toma de decisiones; por eso es frecuente acudir al sistema de tres administradores conjuntos (más de tres es muy raro) con actuación por al menos dos de ellos. El problema es que si algo tan importante y vital para la vida de la sociedad como es la convocatoria de junta se tiene que realizar por todos los administradores mancomunados, el bloqueo que pretendíamos evitar puede seguir produciéndose; la interpretación de la DG elimina una herramienta que venía siendo muy útil y óptima, sustituible, sí, pero por otros sistemas menos adecuados al caso.
Se puede argumentar que no es para tanto, sobre todo ahora que ya cabe acudir a la convocatoria de la Junta por el Secretario Judicial o por el Registrador; pero esas convocatorias, indudable avance legal, requerirán también un procedimiento, tiempo y dinero que no tiene sentido desperdiciar si no es necesario. Está claro que nos están limitando las posibilidades de actuación: ¿Está justificado? Yo creo que no, y además creo que el problema no está en la norma, sino en una interpretación inadecuada, fundamentalmente por dos razones.
En primer lugar, no se ve que interés se está protegiendo; se exige la unanimidad de los administradores para convocar junta, con lo que ello implica de acuerdo sobre orden del día, lugar y fecha de celebración, cuando dicha unanimidad no se exige para las actuaciones representativas de los administradores frente a terceros. No creo que se trate de proteger la intervención de todos los administradores mancomunados en la formulación del orden del día, básicamente porque no se ve por qué ha de darse al administrador no convocante el derecho de veto que no tiene en todos los casos de actuaciones representativas. La actuación por varios de los administradores mancomunados, cuando está estatutariamente prevista, siempre implica que los actos realizados, que vinculan a la sociedad frente a terceros, son responsabilidad, a efectos internos, de los administradores que han participado en la decisión, no de los demás, y también supone que el criterio de los administradores que actúan (lo prudente es que deban ser una mayoría, aunque no es esencial) se imponga sin más frente al de los que no llegan al número mínimo para actuar. Esto es así y no se ve cual debe ser la razón para alterarlo en el caso de la convocatoria de la junta.
Por el contrario, sí que hay intereses en juego que justifican facilitar la convocatoria de junta; sin ir más lejos, la conveniencia de no poner trabas a la participación de la junta, y por tanto de los socios, en la vida social, últimamente reforzada tras la reforma de la Ley 31/2014, o la necesaria correlación entre facultades de representación y posibilidad de convocar la junta para autorizar actos de enajenación o adquisición de activos esenciales o para que imparta instrucciones al órgano de administración (arts. 160 y 161 LSC).
En segundo lugar, la diferenciación entre esfera interna y externa, gestión y representación, nunca debería llevar a la consecuencia de exigir la actuación conjunta, y además “no susceptible de modulación”, para la primera1. Tal exigencia, en el caso de actuaciones sin consecuencias exteriores, hechos de mera gestión interna como analizar un listado de proveedores o informar a un socio antes de la Junta General, es imposible, salvo que los tres administradores mancomunados sean siameses o estén esposados; realmente los actos jurídicos a los que podría aplicarse la doctrina de la DG, sin que rechine, son la formulación de las cuentas, la convocatoria de junta y poco más.

"Por el contrario, sí que hay intereses en juego que justifican facilitar la convocatoria de junta; sin ir más lejos, la conveniencia de no poner trabas a la participación de la junta, y por tanto de los socios, en la vida social, últimamente reforzada tras la reforma de la Ley 31/2014, o la necesaria correlación entre facultades de representación y posibilidad de convocar la junta"

Pero nótese que, por un lado, para la formulación de las cuentas tampoco es exigible la actuación conjunta; de hecho cabe sin duda presentar a aprobación cuentas no firmadas por todos los administradores mancomunados, como se deduce del artículo 253.2 LSC. Y, por otro lado, en la convocatoria de junta hay actuación en la esfera interna, pero también una actuación representativa (el administrador no actúa en nombre propio sino en tanto que órgano de la sociedad), lo cual llama a la actuación en los términos previstos para la representación; por eso es posible la convocatoria por el consejero delegado, como reiteradamente ha reconocido la propia DGRN, y no la que realiza uno solo de los dos administradores mancomunados o el Presidente del Consejo.
Y es que a la ley le importa la responsabilidad de los administradores y sus facultades representativas, pero no regula, o al menos no lo hace con claridad (no veo por qué debería hacerlo), como han de actuar los administradores en la esfera interna. No parece que cuando el artículo 210.1 LSC habla de actuación conjunta sea porque el legislador pretenda referirse a la actuación conjunta en la esfera interna; más bien está pensando en la actuación representativa, es decir, en la actuación conjunta en los términos que luego desarrolla el 233 LSC. Con esta interpretación se consigue evitar el resultado, yo creo que exagerado, al que lleva la interpretación de la DG, por la cual los requisitos de actuación a efectos internos son superiores a los existentes a efectos externos.
Por otra parte, aunque el artículo 210 LSC se refiriese a la esfera interna al hablar de actuación “de forma conjunta”, no veo por qué en esa esfera interna o de gestión no se iba a poder modular dicha actuación; de hecho, es frecuente que en los estatutos se mencione la posible administración por más de dos administradores mancomunados, que ejercerán la administración actuando (sin distinguir esfera interna o externa) conjuntamente dos cualesquiera de ellos para, en párrafo separado, atribuir el poder de representación (esfera externa) al órgano de administración con sujeción al régimen de actuación que corresponda a su estructura, lo cual perfectamente podría servir para permitir la convocatoria de junta por dos administradores, aun aceptando la tesis de la DG.

"No parece que cuando el artículo 210.1 LSC habla de actuación conjunta sea porque el legislador pretenda referirse a la actuación conjunta en la esfera interna; más bien está pensando en la actuación representativa, es decir, en la actuación conjunta en los términos que luego desarrolla el 233 LSC"

Además, la propia DG ha aceptado que los estatutos faculten al Presidente del Consejo para convocar las juntas (Res. 20 de marzo de 1991), pudiéndose modular así estatutariamente el régimen general de convocatoria por el Consejo. No estaría mal incluso que se aceptase la posibilidad de que los estatutos prevean la convocatoria de la junta realizada únicamente por uno de los administradores mancomunados, lo cual es digno de estudio.
Por todo lo señalado, me parece que la junta convocada por los administradores mancomunados que tienen atribuido el poder de representación está válidamente convocada, no obstante lo cual el problema a efectos registrales, y por lo tanto el incentivo negativo para acudir a la administración mancomunada, seguirá existiendo mientras no cambie o se corrija por los tribunales la doctrina de la DG.

1 Véanse los acertados comentarios a las resoluciones de 11 de julio de 2013 y, sobre todo, de 23 de marzo de 2015, realizados por Jesús Alfaro Aguila Real en el blog “Almacén de derecho”.

Palabras clave: Sociedad, Representación mancomunada, Junta general.
Keywords: Company, joint representation, general meeting

Resumen

La DGRN, desde su resolución del 28 de enero de 2013, mantiene que aun cuando la representación de la sociedad corresponda a dos de los tres administradores mancomunados es necesaria la actuación conjunta de todos los administradores para convocar la junta general. Esta doctrina se basa en que, en el ámbito interno o de gestión, no cabe aplicar la posible actuación de dos de los tres administradores conjuntos, sólo prevista para el ámbito externo o de representación. En este artículo se pretende poner de manifiesto la ineficiencia que genera dicha interpretación, así como realizar una crítica de la misma basada en la inexistencia de un interés jurídico que la apoye, en las dificultades que plantea la distinción entre los dos ámbitos de gestión mencionados y su insuficiente apoyo legal.

Abstract

In its resolution of January 28th, 2013, the General Directorate of Registries and Notaries establishes that, although the representation of the company rests with two of the three joint administrators, a co-performance of all administrators is required to call a general meeting. This doctrine is based on the principle that, at an internal, managerial level, a possible performance of two of the three joint administrators is not applicable, as it is meant for the field of representation at a strictly external level. This article intends to show the inefficiency this interpretation leads to. The criticism is based on the inexistence of a legal interest supporting it, on the problems posed by the distinction between the abovementioned areas of management and on its insufficient legal support.