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REVISTAN62-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 62
JULIO - AGOSTO 2015

FRANCISCO MARÍN CASTÁN
Presidente de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo

CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 16 DE ABRIL DE 2015

Una crisis de confianza
La crisis económica y financiera, esta Gran Recesión, ha traído consigo una crisis de confianza de magnitudes desconocidas hasta ahora, tal vez porque, como apunta PIKETTY, “es necesario inventar nuevas herramientas para retomar el control de un capitalismo financiero que se ha vuelto loco”.
Sin tomar partido por ese punto de vista, porque ni tengo formación de economista ni debo alejarme del ámbito estrictamente jurídico de esta disertación, sí me parece conveniente subrayar que la Unión Europea, en dos Directivas del año 2014, ha identificado directamente a responsables de la crisis.
Concretamente, la Directiva 2014/17/UE se refiere al “comportamiento irresponsable de los participantes en el mercado” y la Directiva 2014/65/UE declara que “la crisis financiera ha dejado al descubierto algunos puntos débiles en el funcionamiento y la transparencia de los mercados financieros” y que “los organismos reguladores a nivel internacional concuerdan en pensar que los puntos débiles que presenta el gobierno corporativo de una serie de entidades financieras, entre ellos la ausencia en los mismos de unos controles y contrapesos efectivos, han sido uno de los factores que han propiciado la crisis financiera”.

No parece, pues, que entre las verdaderas causas de la crisis se encuentre el que la gente haya vivido por encima de sus posibilidades sino, más bien, el que la indisciplina y descontrol de los mercados hizo que mucha gente viviera por encima de sus posibilidades y más de algún alto ejecutivo por encima de sus capacidades.

"La defensa de los consumidores y usuarios mediante procedimientos eficaces es uno de los principios rectores de la política social y económica establecidos en nuestra Constitución"

A esos factores señalados por el Derecho de la Unión yo me atrevería a añadir otro más: “la trampa de los nombres”. Denominaciones como swap, “producto financiero tridente” o “seguro de vida unit linked multiestrategia” hablan por sí solas. Y qué decir de las participaciones “preferentes”, que en realidad te quitan toda preferencia en caso de que la entidad quiebre. En definitiva, no se puede ofrecer un swap como un seguro cuando en realidad es una apuesta (STS 7-7-2014).
    
Fundamento general de la jurisprudencia sobre esta materia
Constituye un punto de partida básico que la defensa de los consumidores y usuarios, mediante procedimientos eficaces, es uno de los principios rectores de la política social y económica establecidos en nuestra Constitución (art. 51). Y si el Tribunal Constitucional declara reiteradamente la necesidad de conectar los derechos fundamentales con los principios rectores (p. ej. STC 208/2013), mal puede sostenerse el argumento de que, como la protección de los consumidores no es un derecho fundamental, su importancia es relativa.
Por si lo anterior no fuera bastante, la STJUE 17-7-2014 resalta la necesidad de interpretar la Directiva 93/13 en relación con el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE en cuanto establece el principio de igualdad procesal.
Todo, por tanto, conduce a unas mismas conclusiones: la protección de los consumidores ha de ser real o efectiva, no meramente teórica ni retórica; las normas sobre la materia han de interpretarse teniendo en cuenta ese principio constitucional; y en fin, el Derecho nacional tiene que ajustarse al Derecho de la UE y este, a su vez, debe interpretarse conforme a la doctrina del TJUE.

"La protección de los consumidores ha de ser real o efectiva, no meramente teórica ni retórica"

Estos son los pilares básicos de la jurisprudencia civil que se expondrá a continuación, y si hay sectores de la comunidad jurídica que discrepan de la doctrina del TJUE tachándola de excesivamente protectora o “paternalista”, esos mismos sectores tendrán más dificultades para justificar que el TS español pueda o deba desconocer la doctrina del TJUE.

Jurisprudencia más relevante
En este foro parece que lo más apropiado es comenzar por la doctrina sobre las cláusulas suelo, cuyo primer exponente fue la archiconocida y muy comentada STS 9-5-2013. Su doctrina fue reiterada por la STS 8-9-2014 y se ha seguido también por las SSTS 24-3-2015 y 25-3- 2015, esta última con la importancia añadida de fijar el 9 de mayo de 2013, es decir la fecha de aquella primera sentencia, como aquella a partir de la cual se producirán los efectos restitutorios de las cantidades pagadas de más. Espero que me disculpen la osadía de pensar sinceramente que muchas de las duras críticas que recibió la primera de estas sentencias han quedado bastante desvirtuadas por las SSTJUE 30-4-2014 y 26 2-2015 con su doctrina sobre lo que en verdad significa la transparencia, no tanto claridad gramatical cuanto comprensión de las consecuencias económicas.
En materia de contratos bancarios, entendidos en un sentido amplio, la jurisprudencia tiene dos ejes fundamentales: pleno respeto al perfil del cliente y cumplimiento estricto de los deberes de información. Lo primero determina que la entidad deba responder de la pérdida de la inversión si ésta no se ajustaba el perfil conservador del cliente (SSTS 17-4 y 18-4 2013); y lo segundo, que el incumplimiento de los deberes de información desplace sobre la entidad la carga de probar que el cliente no incurrió en error y que este sea excusable (SSTS 20-1-2014, 10-9-2014 y 12-1-2015).
Sobre las debatidas cuestiones del cómputo inicial del plazo de cuatro años de la acción de anulación por error y la legitimación pasiva, la STS 12-1-2015 declara que ese plazo no comienza hasta que se produzca el evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo( p. ej. la suspensión de las liquidaciones de beneficios) y, sobre la legitimación, que un banco español no puede eximirse alegando ser un mero mediador en la comercialización del producto financiero de una compañía extranjera.
Acerca de los pagarés en blanco, la STS 12-9-2014, realzando expresamente la importancia del fedatario público en la protección de los consumidores, declara nula, por abusiva, la cláusula por la que el consumidor autorizaba ese pagaré en un contrato privado de préstamo. Y en el ámbito de las ejecuciones hipotecarias, la STS 13-1-2015 matiza la jurisprudencia que excluía en todo caso el enriquecimiento injusto en la adjudicación del bien hipotecado al ejecutante por debajo de su valor de tasación.

"Son muchas las materias pendientes y necesitadas de doctrina jurisprudencial en el ámbito de protección de los consumidores"

Otra materia en la que se está formando un cuerpo de doctrina jurisprudencial es la compraventa de viviendas para uso residencial regida por la Ley 57/1968, que por sorprendente que parezca carecía jurisprudencia consolidada hasta la manifestación de la crisis. Así, se ha declarado el carácter esencial de la garantía de las cantidades anticipadas por el comprador mientras la vivienda no esté terminada (SSTS 10-12-2012 y 11-4-2013); la equiparación de la “rescisión” contemplada en el art. 3 de la Ley a una verdadera resolución por incumplimiento del plazo de entrega por el vendedor (STS 21-1-2015); la extensión temporal de la garantía hasta la entrega de la vivienda y, también, la cobertura del total de las cantidades anticipadas, aunque los documentos de aval o seguro entregados a los compradores fijen límites inferiores (SSTS 3-7-2013 y 13-1-2015); la cobertura por el seguro de caución de todo el periodo de adquisición de viviendas en régimen de cooperativa, sin distinción de tramos (STS 13-9-2013); el deber del garante de velar por que las cantidades anticipadas se ingresen en la cuenta especial, sin descargar sobre el comprador esta responsabilidad (STS 13-1-2015), o, en fin, la responsabilidad personal de los administradores de la sociedad promotora frente a los compradores por los perjuicios derivados de la omisión de la garantía (STS 23-5-2014). En cambio, se ha descartado que el comprador que anticipa cantidades mediante efectos cambiarios pueda oponer el incumplimiento del vendedor frente al banco descontante, aunque sí tendrá acción contra el garante por la cantidad que acabe pagando al banco (STS 25-11-2014).
Por último, todavía cabe referirse al contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, cuya nulidad declara la STS 15-1-2015 por omitirse los datos que exige su regulación legal.

Lo mucho que queda por hacer
Son muchas aún las materias pendientes y necesitadas de doctrina jurisprudencial en este ámbito de protección de los consumidores, materias difíciles, en las que las deliberaciones en la Sala son largas, en ocasiones de varios días.
Además, aunque el Derecho de la UE y nuestra Constitución contengan principios claros y terminantes de protección a los consumidores, hay que evitar lo que el pensador francés Pascal BRUCKNER llama la “tentación de la inocencia”, esto es, pensar que el consumidor, por inocente, siempre tiene la razón.
Los jueces, lo mismo que los notarios y los registradores, o los integrantes de la CMV, de la CNMC o del Banco de España, somos servidores públicos que, desde la independencia, nos debemos a los intereses generales, no a intereses particulares por poderosos e influyentes que sean. En estos días se viene hablando de atribuir a los notarios un papel más relevante en la protección de los consumidores, y es una buena noticia porque, aunque suponga un esfuerzo añadido para los profesionales de un colectivo tan altamente cualificado, sin duda lo asumirán con entrega y acierto en todo lo que disponga la norma correspondiente.
También los jueces hemos tenido que adaptarnos a las particularidades del Derecho de los consumidores, y no debemos olvidar que hasta hace bien poco se despachaban ejecuciones hipotecarias sin cuestionar el procedimiento o se mantenía una tolerancia hoy inimaginable ante tipos de interés anormalmente altos.
Los hechos de la vida real, como es esta crisis, destruyen muchos de nuestros prejuicios, de nuestras construcciones doctrinales, incluso las propias regulaciones normativas. Por eso he llegado a pensar que, del mismo modo que el juez más peligroso es el que resuelve injustamente sin que lo parezca, por contar con una buena preparación técnica, así también el peor jurista de todos es el que, por soberbia, no permite que los hechos le estropeen una brillante construcción jurídico-formal.

"Para recuperar la confianza perdida con la crisis hay que informar al consumidor de los riesgos que asume al contratar, pero sin abrumarlo, porque un exceso de información también es desinformación"

La mejor receta es, pues, la humildad, o cuando menos el no bajar la guardia frente a la soberbia, porque como nos recuerda WiIliams L. JOHNSTON en su libro El genio austrohúngaro, hasta el gran KELSEN, obviando todo lo que no encajara con sus premisas, se sintió obligado a aceptar el nazismo como un sistema de normas diferente pero al mismo tiempo equivalente a otros, lo que impulsa a JOHNSTON a escribir que “hay algo patético en torno a este amante del rigor”.
Vuelvo entonces al punto de partida: si lo que la crisis económica y financiera ha provocado es una crisis de confianza, lo que urge es recuperar la confianza. Para lograrlo hay que poner el acento en la información al consumidor, clara y comprensible, de los riesgos que asume al contratar, pero sin abrumarlo, porque un exceso de información también es desinformación. Tengo la completa seguridad de que si los notarios destacan prioritariamente en las escrituras los riesgos que el contrato entraña para el consumidor, las entidades de crédito cuidarán la información precontractual mucho más de lo que lo hacen.
Al fin y al cabo, los artículos 1255, 1258, 1288, 1300 y muchos otros de nuestro viejo pero sabio Código Civil, también nos vienen a decir algo elemental: que no se debe ir por la vida engañando a los demás.