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REVISTAN62-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 62
JULIO - AGOSTO 2015

RODRIGO TENA ARREGUI
Notario de Madrid

NOVEDADES EN GOBIERNO Y RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVOS

¿Qué es el soft law?
Como explica el preámbulo de la Ley 31/2014 de reforma de la Ley de Sociedades de Capital en materia de gobierno corporativo, haciéndose eco de las conclusiones de la UE y del G20 sobre las causas de la crisis financiera, uno de sus motivos determinantes lo constituyó, sin duda alguna, la incapacidad de la regulación vigente para determinar la cadena de responsabilidad dentro de las organizaciones. Cada eslabón buscaba maximizar su beneficio en perjuicio de los intereses del resto, con efectos deletéreos para el conjunto de la colectividad. La conclusión de todo ello es que los códigos de conducta en materia de gobierno corporativo (lo que tradicionalmente se denomina soft law, basados en el principio “cumple o explica”) no habían logrado los objetivos pretendidos.
Esta reflexión ha motivado una tendencia perceptible a nivel internacional por incorporar al Derecho imperativo vigente algunas de las recomendaciones de esos códigos, con la finalidad de forzar su implementación efectiva. El problema, sin embargo, es que si estas materias se han abordado tradicionalmente por esta vía soft no era debido (al menos únicamente) a la malévola intención de crear reductos exonerados del control jurídico, sino a la dificultad de trasladar en normas imperativas principios de conducta responsable. Este punto es clave y conviene detenerse un momento en él. La responsabilidad es precisamente ese ámbito de libertad que queda al margen de la norma, para lo que hay buenas razones. Imponer soluciones que están bien en la mayoría de los casos, pero no en algunos otros, cuando las circunstancias particulares de la organización las desaconsejan, tiene sin duda también sus efectos nocivos sobre la productividad y el crecimiento económico. La adopción de esas medidas debería dejarse a la responsabilidad moral y empresarial de los gestores, supervisada por los organismos reguladores. Pero como, por una parte, esa responsabilidad en los tiempos que corren brilla por su ausencia, y por otra, los organismos reguladores se muestran incapaces de ejercitar un control efectivo, se pretenden imponer soluciones jurídicas de tipo imperativo que quizás no son siempre adecuadas. ¿Cómo cuadrar entonces este pernicioso círculo?

Si estas materias se han abordado tradicionalmente a través del soft law no era debido a la malévola intención de crear reductos exonerados del control jurídico, sino a la dificultad de trasladar en normas imperativas principios de conducta responsable

La Ley 31/2014 ha pretendido cuadrarlo por la vía de dar a luz tres nuevas modalidades de soft law bajo el aparente revestimiento del hard law (o quizás podríamos decir mejor de “Derecho líquido”): (i) normas jurídicas repletas de conceptos indeterminados de difícil control1; (ii) normas con conceptos determinados, pero a las que expresamente se les priva de control preventivo y/o judicial; (iii) y, lo que es ya el colmo, normas jurídicas indeterminadas sin control de ningún tipo. El resultado final hace dudar de si se ha pretendido tanto cuadrar un círculo complicado o más bien salvar un expediente incómodo.
(i) Entre las normas con conceptos indeterminados que, por eso mismo, son ya de entrada de difícil control, quizás se lleve la palma el nuevo artículo 204.3.b, que regula la impugnación por vulneración del derecho de información2. Dice lo siguiente:
Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos: b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.
Si observamos los términos destacados en negrita, comprobaremos que el impugnante tiene que saltar cuatro vallas de altura indeterminada antes de alcanzar su objetivo, y que con que falle una terminará de bruces por el suelo.
(ii) Por lo que se refiere a las normas determinadas, pero exentas tanto de control preventivo como a posteriori de carácter judicial, podemos citar el artículo 529 duodecies apartado cuarto relativo a los requisitos que deben cumplir los consejeros independientes, contenido típico de los Códigos de Buen Gobierno antes de esta Ley. Pues bien, el apartado sexto de ese artículo señala lo siguiente:
A efectos de su inscripción en el Registro Mercantil, el acuerdo de la junta general o del consejo deberá contener la categoría del consejero, siendo dicha mención suficiente para su inscripción y sin que el registrador mercantil pueda entrar a valorar el cumplimiento de los requisitos para la adscripción a la referida categoría. En todo caso, una asignación incorrecta de la categoría de consejero no afectará a la validez de los acuerdos adoptados por el consejo de administración.
Es decir, la mayoría de esos requisitos están muy claritos y determinados, pero ni el notario (se supone)3, ni el Registro Mercantil pueden controlarlos, ni realmente los tribunales tampoco, porque si la vulneración de la norma no lleva consigo el efecto de afectar a los acuerdos, ya me dirán quién va a tener interés en plantear judicialmente este tema, aunque teóricamente sea posible hacerlo.

La Ley 31/2014 ha pretendido resolver algunos de los problemas detectados en el gobierno corporativo por la vía de dar a luz nuevas modalidades de soft law bajo la forma de hard law

(iii) Pero quizás el triple salto mortal del Derecho líquido lo constituyan aquellas normas indeterminadas que además tampoco pueden ser controladas, ni preventivamente ni a posteriori. Un ejemplo perfecto es la exclusión de la impugnabilidad por la infracción de requisitos meramente procedimentales, tal como nos dice el artículo 204.3.a:
Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos: a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.
En esta norma se aúna la exoneración del control con el concepto indeterminado: “requisitos meramente procedimentales”. Es decir, la ley establece una serie de requisitos (que no se sabe muy bien cuales son) cuya infracción no produce efecto alguno (pues si no tienen entidad para determinar una impugnación difícilmente desencadenarán una responsabilidad de los administradores, al menos en la práctica). A la vista de esto uno podría preguntarse: ¿no sería mejor, al menos desde el punto de vista de la seguridad jurídica, que el legislador no hubiera exigido normativamente esos requisitos no esenciales y los hubiera relegado, precisamente, al Código de Buen Gobierno? Porque con esta apariencia de firmeza no se hace otra cosa que crear un nuevo tipo de norma, meramente “desiderativa”, que crea bastantes más problemas de los que resuelve, y respecto del cual ni siquiera se produce ese efecto de “cumple o explica”.
En fin, que estos son solo algunos ejemplos, e invito al lector para que se anime a clasificar en alguno de estos tres apartados otros tan interesantes como el artículo 160 (enajenación de activos “esenciales”), el artículo 225 (deber de diligencia de los administradores) o el 217.4 (sobre la remuneración “razonable” de los administradores). Porque, efectivamente, lo más complicado y preocupante de todo es ser capaz de atinar con el grupo al que pertenece cada una de las normas en cuestión. Esa indeterminación es tan nociva como la de los propios conceptos indeterminados.
Por ejemplo: los acuerdos impugnables, ¿están excluidos de control preventivo? ¿En todo caso o solo transcurrido el plazo de impugnación? Es decir, ¿estamos aquí ante una variación de la segunda modalidad de soft law, en la que no existe control preventivo y solo judicial?
Recordemos que se ha defendido que, dado que la ley deja al arbitrio de los interesados legitimados la posibilidad de impugnar o no durante un determinado plazo de caducidad (un año) y, en consecuencia, esas infracciones legales no determinan una nulidad radical (salvo que sean contrarias al orden público), ni notarios ni registradores pueden oponerse a la autorización e inscripción de dichos acuerdos. En estos casos no estamos tanto dentro de la categoría de la anulabilidad como en la del incumplimiento del contrato social4. Frente a ello se ha discutido esa calificación, alegando que nos encontramos ante un supuesto próximo a la anulabilidad, lo que justificaría el control de notarios y registradores, sin perjuicio, además, de que según la mejor doctrina notarial cualquier tipo o grado de ineficacia sería suficiente para que el notario deba rechazar la autorización5. Pero antes de entrar en este interesante tema debemos reflexionar sobre qué inconvenientes plantean estas tres modalidades de soft law, utilizando al efecto instrumentos de análisis económico del Derecho.

Debemos reflexionar sobre qué inconvenientes plantean estas tres modalidades de soft law, utilizando al efecto instrumentos de análisis económico del Derecho

¿Qué inconvenientes presenta el soft law en el ámbito del gobierno corporativo?
El primero que vamos a analizar resulta muy evidente: el incentivo a incumplir. En el caso de normas (determinadas o indeterminadas) sin control ni sanción el incentivo es obvio. Pero también ocurre en el caso de que, pese a que exista sanción, la norma utilice conceptos indeterminados, especialmente en el caso de que sean varios. Recordemos el caso de impugnación por vulneración del derecho de información. Al accionista se le generan de entrada cuatro incertidumbres sucesivas que pueden dar al traste con la acción. Lo racional desde su punto de vista es impugnar solo cuando el caso sea tan claro que no le ofrezca dudas la posibilidad de superar las cuatro vallas. Eso implica, correlativamente, que el punto de equilibrio se desplaza a favor de la sociedad, que cuenta así con un cómodo colchón de abuso donde reinará la impunidad, lo que sin duda es una solución ineficiente.
Pero ese incentivo a cumplir se produce también por otra vía. Aun cuando el caso sea tan claro que el impugnante albergue fundadas esperanzas de triunfar, si no existe más control que el judicial, para cuando la sentencia sea firme la situación generada de facto durante todo ese tiempo por la sociedad (sobre la base de la presunción de la validez de esos acuerdos) será muy difícil de reparar en beneficio del impugnante. A veces aunque se consiga la suspensión cautelar del acuerdo, cosa nada fácil. Recordemos el limitado efecto que tiene la declaración de nulidad en el ámbito mercantil, como ha dejado sentado nuestra jurisprudencia del Tribunal Supremo en multitud de ocasiones6. En conclusión, el accionista no solo debe descontar el coste de la incertidumbre, sino también el de la dificultad de reparación. La conclusión es que el colchón de impunidad a favor de la sociedad se amplía.
El segundo inconveniente que generan los conceptos indeterminados constituye una externalidad no exenta de cierta polémica: el aumento de la inseguridad jurídica. El legislador ha pretendido limitar este riesgo por la vía de restringir las posibilidades de impugnación en ciertos casos (así, en el propio ámbito del derecho de información o de los requisitos meramente procedimentales) con la finalidad de evitar abusos y demandas estratégicas. Pero lo cierto es que a cambio ha abierto una espita muy peligrosa. Es cierto que la indeterminación es un freno a la acción cuando se configura en cadena, como hemos visto, pero en otros casos en los que existe propiamente una sola valla, es un incentivo a buscar, entre las múltiples interpretaciones posibles, aquella que más convenga. Si nuestro sistema judicial fuera rápido y predecible, el riesgo no sería tan alto, al menos a medio plazo. Pero con un sistema judicial ineficiente y errático, el coste de inseguridad jurídica puede resultar muy elevado.
Esta reflexión nos conduce al último de los inconvenientes que vamos a mencionar: la perversión de la función de los tribunales. No cabe negar que, a modo de vasos comunicantes, los “excesos” de los tribunales buscan compensar por la puerta de atrás “defectos” del legislador. Lo hemos visto recientemente en el caso de las cláusulas suelo o de los intereses de demora. La pasividad y timidez de las normas (otros lo llaman prudencia) termina generando abusos que cuando llegan al Tribunal Supremo este tiene la tentación de resolver -en vez de caso por caso, como procedería- sustituyendo al legislador y estableciendo esa norma general imperativa a la que aquél no se ha atrevido. El problema es que el Tribunal Supremo no tiene ni la autoridad, ni el conocimiento, ni los medios adecuados para hacer tal cosa de manera eficiente, perturbando así el funcionamiento general del sistema.

No está claro qué deben hacer notarios y registradores cuando el legislador se comporta de esta manera. Probablemente la respuesta sea particular para cada caso

¿El control preventivo al rescate?
No está claro qué deben hacer notarios y registradores para paliar estos inconvenientes cuando el legislador se comporta de esta manera. Probablemente la respuesta sea particular para cada caso, no solo con relación a cada uno de estos funcionarios, sino también en relación a cada una de las modalidades de soft law.
Empecemos por la modalidad más radical, el de las normas con conceptos indeterminados y sin sanción para el caso de incumplimiento. Recordemos el caso de la infracción de requisitos meramente procedimentales. Podría parecer que ni notario ni registrador nada tienen que hacer aquí, y eso aun cuando se les reconozca competencia para controlar los acuerdos impugnables (cosa discutible como hemos visto y que comentaremos más adelante). Si la ley quiere reconocer plenos efectos a determinados acuerdos pese a la infracción de normas jurídicas, esa voluntad debe acatarse por todos los funcionarios implicados y no pueden negar su colaboración.
Sin embargo, esto no es tan claro en algunos casos, especialmente si atendemos a la ratio de la norma y a la función institucional que cumple el notario. El legislador no dicta normas para que la gente se ría de ellas (al menos eso es algo que debiéramos presumir). Lo que ocurre es que en determinados casos considera que los inconvenientes de una impugnación son más elevados que los derivados del incumplimiento de la norma, lo que parece bastante razonable. Ello implica, entonces, que cuando ese coste todavía no exista, el notario, en su condición de funcionario público, debe negarse a colaborar con el incumplimiento.
Pensemos en el caso de un notario al que se le requiere para que levante un acta notarial de junta que comprueba que se han incumplido determinados requisitos procedimentales establecidos por la ley. De entrada, si son o no “meramente” procedimentales, ya le plantea un primer problema. El segundo es si debe permitir ese incumplimiento pese a que el acuerdo no se haya todavía adoptado. Pienso que hay argumentos más que suficientes para justificar el control del notario en este momento negándose a prestar su colaboración a cualquier infracción legal. En primer lugar, esta actitud incentiva el cumplimiento de las normas. En segundo lugar, elimina el coste de incertidumbre sobre el carácter “meramente” procedimental o no del incumplimiento, evitando que surja un defecto que pueda determinar una impugnación tras un costoso proceso judicial. Y, en tercer lugar, lo hace en un momento anterior al instante en que nace a la vida jurídica el acuerdo social, con su inevitable producción de efectos.

Es cierto que la impugnación compete exclusivamente a los legitimados para ello, pero la falta de colaboración de los funcionarios públicos les deja en una situación de inferioridad mucho mayor de la que tendrían en otro caso

Obviamente, cuando el acuerdo ya se ha adoptado el panorama cambia completamente. Si ahora ya se trata de una elevación a público de un acuerdo adoptado, el notario debe autorizar la escritura si considera que el defecto es meramente procedimental, pero, ¿qué ocurre si no lo es? Esto nos conduce al problema anteriormente mencionado de si, en materia de impugnación, la reforma ha sustituido (o reconocido definitivamente) el régimen de la anulabilidad por el del incumplimiento contractual, excluyendo el control preventivo y limitándolo al judicial a posteriori. Lamentablemente no tenemos aquí espacio para analizar el tema teórico, que es muy interesante, tanto desde el punto de vista mercantil como notarial (porque lo cierto es que, aun admitiendo la tesis de incumplimiento, también desde el punto de vista notarial debe defenderse la imposibilidad de prestar la colaboración del Estado a un incumplimiento manifiesto). Así que vamos a seguir circunscritos al tema de los costes.
Imaginemos una junta convocada sin la suficiente antelación que ha adoptado una serie de acuerdos, respecto de los cuales se pretende su elevación a público y correlativa inscripción. Aquí la norma es completamente determinada, y lo único que se discute es si existe control preventivo, porque el judicial a posteriori es indiscutible. Si partimos de la tesis del incumplimiento contractual y de la imposibilidad de control preventivo, estamos incrementando el coste del impugnante derivado de la dificultad de la reparación y, correlativamente, el incentivo a incumplir. Pese a la clara posibilidad de ser impugnado con éxito, la colaboración de dos funcionarios públicos (notario y registrador) creará una apariencia de legitimidad en el tráfico que facilitará que sobre la misma se construyan nuevos negocios jurídicos cuya anulación, pese al triunfo de la acción, será imposible, en perjuicio del impugnante. Es cierto que la impugnación compete exclusivamente al legitimado, pero la falta de colaboración de los funcionarios públicos en un determinado momento le deja en una situación de inferioridad mucho mayor de la que tendría en otro caso. Hasta el punto de que puede ni siquiera compensarle interponer acción alguna. Recordemos que las trabas a la propagación de la nulidad en el ámbito societario derivan, según el Tribunal Supremo, de la necesidad de beneficiar la seguridad del tráfico y la protección de los terceros “por haberse manifestado ya una sociedad en el tráfico bajo apariencia de regularidad formal sujeta a su vez a control notarial y registral” (STS 10 de octubre de 2002). En definitiva, como consecuencia de su eficacia legitimadora.7

Convertir soft law en hard law puede ser una buena opción, pero eso sí, siempre que se encuentre un adecuado punto de equilibrio entre la flexibilidad y el control

Por otra parte, la negativa a autorizar y a inscribir incrementa los costes del incumplimiento para el infractor, pues sabe que va a encontrar obstáculos para el normal desenvolvimiento del acuerdo adoptado en el tráfico jurídico, cosa que no ocurriría si se hubiera ajustado al “pacto” consagrado en la norma. Por último, no hay que olvidar los efectos perniciosos que implica tener sobre cualquier negocio jurídico una espada de Damocles tan evidente.
El problema es más complejo en el caso de que el concepto a debatir sea indeterminado. Podría pensarse que la conclusión aquí debería ser diferente, pues el notario carecerá en muchos casos de los medios necesarios para precisar su juicio, aparte de que la impugnabilidad será, por definición, más discutible. Sin embargo, tampoco hay que olvidar que en estos casos al coste para el impugnante de la dificultad de la reparación, ya enunciado, se suma el propio de la indeterminación, que antes no existía. Si el notario y el registrador dan curso a los efectos del acuerdo, el incentivo para impugnar todavía se reduce mucho más. Lo prudente, entonces, sería moderar la calificación notarial y registral en estos casos, sin incurrir en los excesos de los que hemos sido testigos en los últimos años, especialmente en el ámbito registral, pero sin suprimirla completamente.
Por supuesto, controlar preventivamente no sale gratis, sin duda alguna. Pero tampoco sale más caro que formalizar e inscribir sin controlar preventivamente. Por eso, si llegamos a la conclusión de que los costes evitados en ciertos casos no compensan los producidos por la formalización e inscripción para la generalidad de los supuestos, deberíamos suprimir la intervención de notario y registrador en su totalidad. El inconveniente con ello es que tampoco se podrán controlar entonces las infracciones contrarias al orden público que determinan una nulidad indiscutible (con todo lo que ello supone) ni generar una documentación que produzca certidumbre y publicidad, y coadyuve así a la seguridad del tráfico. Pues bien, si este paso se considera inconveniente, entonces mantener un control preventivo de fondo parece razonable desde el punto de vista de los costes.
Un buen régimen de gobierno corporativo exige disponer de instrumentos poco costosos para sancionar los incumplimientos, repercutiendo sus consecuencias sobre aquellos que los han causado, y no sobre otros que pasaban por ahí (como pueden ser los pequeños accionistas u otros stakeholders). Para ello convertir soft law en hard law puede ser una buena opción, pero eso sí, siempre que se encuentre un adecuado punto de equilibrio entre la flexibilidad y el control.

1 Sobre las que nos advirtió ya oportunamente M. González-Meneses en esta misma revista: “La reforma de la Ley de sociedades de capital y la función notarial”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 59.
2 A. Recalde Castells, “Limitación del derecho de información”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 61.
3 J. Pérez Hereza, “Consejeros independientes, seguridad preventiva y soft law”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 61.
4 J. Alfaro, “Naturaleza jurídica de las acciones de impugnación de acuerdos sociales: la distinción entre acuerdos impugnables y acuerdos nulos”, http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2015/01/naturaleza-juridica-de-las-acciones-de.html y
“El control de legalidad de notarios y registradores no se extiende a los acuerdos sociales impugnables. Solo a los nulos de pleno derecho”, http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2015/02/el-control-de-legalidad-de-notarios-y.html.
5 C. López-Müller, “El control de legalidad notarial de los acuerdos sociales”, El NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 60.
6 J. García de Enterría, “Los efectos de la declaración de nulidad de los acuerdos sociales”, Liber Amicorum, Juan Luis Iglesias, Madrid, 2014, p. 483.
7 Vésase en este sentido C. López-Müller, op. cit., pp. 52 y 55.

Palabras clave: Sociedades de capital, Soft law, Control de legalidad.Palabras clave: Sociedades de capital, Soft law, Control de legalidad.
Keywords: Capital companies, soft law, review of legalityKeywords: Capital companies, soft law, review of legality

Resumen

La Ley 31/2014 ha pretendido resolver las limitaciones del soft law por la vía de dar a luz tres nuevas modalidades de soft law bajo el aparente revestimiento del hard law, caracterizadas por los conceptos indeterminados y la ausencia de control. Se analizan a continuación qué inconvenientes plantean estas tres modalidades, utilizando al efecto instrumentos de análisis económico del Derecho. Por otra parte no está claro qué deben hacer notarios y registradores cuando el legislador se comporta de esta manera. Probablemente la respuesta adecuada sea particular para cada caso, pero sin renunciar de entrada a ejercitar un control efectivo. Porque si bien es cierto que la impugnación compete exclusivamente a los concretamente legitimados para ello, la falta de colaboración de los funcionarios públicos en un determinado momento les deja en una situación de inferioridad mucho mayor de la que tendrían en otro caso. Se concluye en que convertir soft law en hard law puede ser una buena opción, pero eso sí, siempre que se encuentre un adecuado punto de equilibrio entre la flexibilidad y el control.

Abstract

Act 31 intents to solve soft law limitations giving birth to three new modalities of soft law, characterized by undetermined concepts and lack of control, under an apparent layer of hard law. Problems posed by these three modalities are analyzed resorting to an economic analysis of Law. On the other hand, doubts arise as to what notaries and registrars are supposed to do when legislators behave this way. There is probably a right answer for each case, but we should not forego the right to an effective control. Because, although only those qualified to do so may contest, the lack of cooperation by civil servants can put citizens in a position of greater inferiority. The conclusion is that the conversion of soft law into hard law may be a good option as long as an adequate point of balance between flexibility and control can be found.