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REVISTAN62-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 62
JULIO - AGOSTO 2015

MARISA APARICIO
Catedrática de Derecho Mercantil (acred.) de la Universidad Autónoma de Madrid
marialuisa.aparicio@uam.es

NOVEDADES EN GOBIERNO Y RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVOS

Entre las modificaciones introducidas en la Ley de Sociedades de Capital (LSC) por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, para la mejora del gobierno corporativo, encontramos una novedad que merece cierta atención. Se trata de la exigencia, a partir de este mismo año, para las sociedades cotizadas, de contar con una política de responsabilidad social corporativa (RSC), la cual, según el apartado a) del artículo 529.ter.1, deberá ser aprobada de manera específica e indelegable por el consejo de administración.
La RSC es una disciplina que tiene carácter global y transversal, que se  basa en la gestión de los impactos que generan sus actividades, y que no tiene en cuenta únicamente la creación de valor para los accionistas, sino que también se dirige a conciliar el propio interés social con los legítimos intereses de trabajadores, proveedores y clientes, así como los de los restantes grupos de interés que puedan verse afectados por la forma de actuar de la empresa, lo cual también se observa en el territorio donde desarrolle su actividad, por lo que afecte tanto a la población como al medio ambiente2.

Tratar de evitar ciertos excesos en algunas conductas empresariales es lo que ha impulsado el interés por la RSC no solo en el ámbito nacional de las empresas españolas, sino también entre aquellas otras que operan en el ámbito internacional. A estos efectos, Naciones Unidas puso en marcha, ya en 2011, los “Principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos” -Principios Ruggie-, los cuales, a semejanza de los principios básicos en materia de gobierno corporativo (cumplir o explicar), se fundamentan en "proteger, respetar y remediar". Estos principios son considerados como las primeras reglas aceptadas internacionalmente sobre la responsabilidad de los Estados y las empresas en la prevención y reparación de violaciones de los derechos humanos causadas por la actividad empresarial de las multinacionales en países en desarrollo3.
La mención a la RSC por el art. 529.ter.1.a) LSC es la única que hace el texto legal a esta materia, y sin embargo, resulta muy significativa al añadirse al catálogo de obligaciones de los administradores de las sociedades cotizadas.
La incorporación de la RSC al ámbito societario, de un modo u otro, era algo esperado desde que el Código de Buen Gobierno de 2006 –Código Conthe- fuera el último en renunciar expresamente a incluir entre sus recomendaciones mención alguna a la materia. Por el contrario, el vigente Código de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas (CBG), aprobado por la CNMV en febrero de 2015, ha introducido, como un nuevo elemento entre sus recomendaciones la RSC, afirmándose -en la Introducción al documento- que su importancia es una realidad cada vez más asentada, tanto en España como en los países de nuestro entorno, exigiendo una adecuada atención por parte de los sistemas de gobierno corporativo de las sociedades, no pudiendo, por lo tanto, quedar al margen de un código de recomendaciones de buen gobierno corporativo. En atención a esa voluntad, el CBG incorpora las recomendaciones 53, 54 y 55, en las que se perfila el diseño de la política sobre RSC para las sociedades cotizadas, que deberá aprobar el consejo de administración de la sociedad, con carácter vinculante.

"Los Principios Ruggie son considerados como las primeras reglas aceptadas internacionalmente sobre la responsabilidad de los Estados y las empresas en la prevención y reparación de violaciones de los derechos humanos causadas por la actividad empresarial de las multinacionales en países en desarrollo"

Tanto la novedad legal mencionada, como las recomendaciones del CBG, se enmarcan en la órbita de la Estrategia 2014-2020 para empresas, administraciones públicas y el resto de organizaciones para avanzar hacia una sociedad y una economía más competitiva, productiva, sostenible e integradora (Estrategia Española de Responsabilidad Social de las Empresas –EERSE-)4, la cual, a su vez, responde a las recomendaciones plasmadas en la Estrategia Renovada de la Unión Europea para 2011-2014 sobre Responsabilidad Social de las Empresas, y que persiguen extender las prácticas de buen gobierno, el comportamiento ético y la transparencia en el ámbito empresarial español5.
En este contexto, la Estrategia Española contiene sesenta medidas que se encuentran priorizadas, y, precisamente, entre las doce que gozan de prioridad muy alta, y por tanto, con una implementación a corto plazo, se encuentran la puesta en marcha del procedimiento de publicación de memorias e informes de responsabilidad social que ayuden a promover la ética y la transparencia, así como la creación de herramientas para el envío de las citadas memorias e informes y de un espacio Web accesible, especializado en responsabilidad social.
Son impulsores de estas medidas el Ministerio de Economía y Competitividad y la CNMV, y ambos organismos han cumplido con su encargo. Tanto la modificación de la LSC como las recomendaciones del CBG son vehículos que abren la vía legal para que las sociedades cotizadas informen, bien en un documento separado o bien en el informe de gestión, sobre la política de RSC que se adopte por el consejo (Rec. 55 CBG).

"La mención a la RSC por el art. 529.ter.1.a) LSC es la única que hace el texto legal a esta materia, y sin embargo, resulta muy significativa al añadirse al catálogo de obligaciones de los administradores de las sociedades cotizadas"

Las recomendaciones también contienen orientaciones respecto a cómo elaborar la política de RSC, afirmando que la misma se aprobará utilizando alguna de las metodologías aceptadas internacionalmente6, debiendo, posteriormente, supervisarse su cumplimiento.
Una vez adoptada la política RSC, la función de supervisión se hace recaer sobre alguna de las comisiones del consejo, para lo que se sugiere que se atribuya a una o se repartan (sic) entre varias comisiones las actuaciones. A pesar del tenor de la Recomendación no parece que la materia se deba desglosar, y sin embargo, el CBG no especifica más, pues se limita a señalar que la supervisión podrá realizarse por la comisión de auditoría, la de nombramientos, o bien una comisión especializada que el consejo de administración decida crear para esta concreta finalidad, con arreglo a la facultad  que el primer apartado del art. 529.terdecies, le otorga, determinando, además, su composición, designando a sus miembros y estableciendo las funciones que asuma.
Llama la atención que no se haya aprovechado el nuevo CBG para hacer una referencia concreta a lo que ya es una realidad en la práctica y en el ámbito internacional, atribuyendo esas funciones al Compliance officer, o encargado de cumplimiento normativo, del que hablaremos más adelante. En cualquiera de los casos, lo que parece claro es que, en su actuación supervisora, la o las comisiones correspondientes (como alude la Rec. 53 CBG), tendrán encomendadas las funciones de revisión de la política de RSC de la sociedad, velando porque esté orientada a la creación de valor, al seguimiento de la estrategia y prácticas de RSC y a la evaluación de su grado de cumplimiento.
La política de RSC incluirá los principios o compromisos que la empresa asuma voluntariamente en su relación con los distintos grupos de interés, e identificará, como mínimo, los objetivos de la citada política y el desarrollo de instrumentos de apoyo; la estrategia corporativa relacionada con la sostenibilidad, el medio ambiente y las cuestiones sociales; las prácticas concretas en cuestiones relacionadas con accionistas, empleados, clientes, proveedores, cuestiones sociales, medio ambiente, diversidad, responsabilidad fiscal, respeto de los derechos humanos y prevención de conductas ilegales; los métodos o sistemas de seguimiento de los resultados de la aplicación de las prácticas concretas señaladas anteriormente, los riesgos asociados y su gestión, los mecanismos de supervisión del riesgo no financiero, la ética y la conducta empresarial; los canales de comunicación, participación y diálogo con los grupos de interés; así como las prácticas de comunicación responsable que eviten la manipulación informativa y protejan la integridad y el honor (Rec. 54 CBG).
El cumplimiento de la política de RSC, así como las memorias e informes a que dé lugar, serán accesibles por medio de una Web específica.
Estas novedades aún no han tenido su plasmación en la normativa relativa a la elaboración del correspondiente informe.

"La Estrategia Española contiene medidas que gozan de prioridad muy alta, entre las que se encuentra la puesta en marcha del procedimiento de publicación de memorias e informes de responsabilidad social que ayuden a promover la ética y la transparencia, así como la creación de herramientas para el envío de las citadas memorias e informes y de un espacio Web accesible, especializado en responsabilidad social"

A la entrega de este original, el Informe de Gobierno Corporativo, incluido, como pieza separada, en el Informe de Gestión (art. 538 LSC), no contempla la modificación del art. 529.ter, al seguir constando en el modelo oficial, como una posibilidad, que el pleno del consejo se reserve o no, la competencia sobre la política de RSC (Circular 5/2013, de 12 de junio, de la CNMV). Sin embargo, no parece que pueda demorarse por mucho más tiempo la oportuna adaptación, toda vez que, como ya se ha señalado, la política de RSC, caso de no estar todavía prevista por la sociedad, deberá adoptarse por el consejo de administración a lo largo de 2015. Siendo esto así, la oportuna información sobre la citada política de la sociedad podrá llegar a accionistas y demás interesados, a través de la página web, con el contenido que el propio consejo facilite (art. 539.3 LSC).
Una última mención. La reforma del Código penal, por Ley orgánica 1/2015, de 30 de marzo, actualiza la tipificación de la responsabilidad penal corporativa (art. 31.bis), y refuerza la importancia del cumplimiento normativa (Compliance Program), entre cuyas finalidades se encuentra la neutralización de los defectos de organización que pudieran existir en la empresa, y que, a su vez, son favorecedores de hechos delictivos individuales, para su sustitución progresiva por estados de cosas favorables al cumplimiento del Derecho por parte de los subordinados. Este encargo recae sobre el compliance officer, el cual no es un mero delegado de vigilancia, sino un auténtico encargado de supervisar, gestionar y corregir, en el supuesto de no funcionar adecuadamente, los programas y políticas que se hubieren adoptado por el órgano de administración correspondiente, en cuyo contexto, por tanto, se incluye la política de RSC, elaborada por el consejo de administración, y supervisada por una comisión o compliance officer7.
En definitiva, la valoración general sobre la introducción de normas vinculantes y reglas de conducta no vinculantes, respecto a la RSC en el ámbito de las sociedades cotizadas, no puede dejar de resultar positiva, si bien representan un corto, un tímido paso para abordar la tendencia socializadora de la productividad empresarial, tendencia que se está planteando globalmente y ya es objeto de desarrollo por instituciones tanto públicas como privadas, nacionales e internacionales.

(1) Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación “Organización y reestructuración de grandes empresas” DER2014-52014, dirigido por M. Aparicio y A. Martínez Flórez.
2 http://observatoriorsc.org
3 Adoptados por el Consejo de Derechos Humanos de UN, Resolución 17/4, de 16 de junio de 2011. A pesar de las dificultades de índole jurídica que puedan plantearse, en la actualidad, se trabaja en la elaboración de guías sobre el rol del abogado en su implementación (v., “España, laboratorio de la ONU en derechos humanos y empresa”, en Diario Expansión (Jurídico), 17 de noviembre de 2014).
4 Documento promovido por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social y aprobado por Consejo de Ministros de 24 de octubre de 2014
5 Comunicación de la Comisión Europea al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, de 25 de octubre de 2011 (COM(2011) 681 final). V., también, el “Informe sobre la Responsabilidad Social de la Empresa en España. Una propuesta para Europa”, dirigido por A. OLCESE, por encargo de la Comisión Europea, junio de 2013.
6 Las metodologías a que se refiere el texto se encuentran, aparte de los citados Principios Ruggie, básicamente, en otra serie de documentos, de carácter general y no sectorial, y que se consideran referencias básicas en la disciplina. Se trata de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de las Naciones Unidas, de 1948 ; la Declaración de principios tripartita sobre las empresas multinacionales y la política social, de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) (revisión 2001) ; las Normas de las Naciones Unidas sobre las responsabilidades de las sociedades transnacionales y otras empresas en la esfera de los derechos humanos, U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.2 (2003) (diciembre de 2003); la Estrategia renovada de la UE para 2011-2014 sobre la responsabilidad social de las empresas (COM(2011) 681 final); y, por último, las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales. Recomendaciones para una conducta empresarial responsable en el contexto global, revisión 2011.
7 SILVA SANCHEZ, J.M., “Deberes de vigilancia y compliance empresarial”, en KUHLEN-MONTIEL-ORTIZ DE URBINA (eds.), Compliance y teoría del Derecho penal, Madrid, 2013, págs. 79-105.

Palabras clave: Responsabilidad social corporativa; política de RSC; sociedades cotizadas; consejo de administración.
Keywords: Corporate Social Responsability; CSR policy; listed companies; board of directors.

Resumen

La reforma de la LSC, de diciembre de 2014, incorpora una interesante novedad como es la obligación, para las sociedades cotizadas, de aprobar una política sobre RSC. La tarea se hace recaer indelegablemente sobre el consejo de administración, si bien, la supervisión de la correspondiente política se llevará a cabo por alguna de las comisiones del consejo o bien una comisión específica de RSC.

Abstract

The update of Spanish Corporations Rule, last 2014 December, introduced for listed companies the observance of a CSR policy. The policy must be approved by the Board of Directors and the supervision of this policy will be take by a special commission or a compliance officer.