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REVISTAN62-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 62
JULIO - AGOSTO 2015

FERNANDO JOSÉ RIVERO SÁNCHEZ-COVISA
Notario de Madrid

LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

La Ley de Jurisdicción Voluntaria prevé, como novedad, la intervención del notario en el proceso matrimonial. Dicha intervención tiene su origen en el concepto, mantenido por el Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y por la propia DGRN, de las funciones de los órganos judiciales, en cuanto encargados del Registro Civil según la Ley del Registro Civil de 1957, como funciones no jurisdiccionales y que les eran encomendadas por disposición legal1. Dado su carácter no jurisdiccional, junto con la administrativización de los expedientes registrales en virtud de lo dispuesto en la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil2 y la necesidad de descargar de trabajo a los órganos jurisdiccionales, es lógico que se pensara en los notarios como funcionario competente para la celebración del matrimonio y para la tramitación de los expedientes previos matrimoniales, en cuanto encargado de la fe pública en el ámbito extrajudicial3. Para ello la Ley de Jurisdicción Voluntaria regula nuevas actuaciones del notario, que califica de “expedientes”4, que en el ámbito matrimonial se concretan en la introducción de los nuevos artículos 51 a 53 de la Ley del Notariado, que viene acompañada de la necesaria modificación del Código Civil y de la Ley del Registro Civil, en sus disposiciones finales 1ª y 4ª.
La irrupción de la función notarial en el mundo de los procesos matrimoniales se despliega en dos fases, que de ordinario vendrán unidas y secuenciales, pero que pueden darse por separado e independientemente la una de la otra: la primera la autorización del acta previa acreditativa de la capacidad y la ausencia de impedimentos y obstáculos para la prestación del consentimiento matrimonial; la segunda el otorgamiento de la escritura de celebración del matrimonio o prestación del consentimiento matrimonial. Y decimos que de ordinario vendrán unidas porque el artículo 52 de la Ley del Notariado presupone que el notario autorizante del acta previa sea, en principio, el oficiante del matrimonio. Pero las disposiciones transitorias cuarta y quinta (resultantes de enmiendas introducidas en el Senado al Proyecto de Ley) ha establecido una entrada en vigor progresiva en la intervención notarial en la tramitación de dichas actas previas y la celebración de los matrimonios. Como consecuencia de lo dispuesto en la disposición final vigésimo primera de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que establece en su apartado 2 que “las modificaciones de los artículos 49, 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58, 62, 65 y 73 del Código Civil contenidas en la disposición final primera, así como las modificaciones de los artículos 58, 58 bis, disposición final segunda y disposición final quinta bis de la Ley 20/2011, de 22 de julio, del Registro Civil, incluidas en la disposición final cuarta, relativas a la tramitación y celebración del matrimonio civil…, entrarán en vigor el 30 de junio del 2017”, la disposición transitoria cuarta de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, en su apartado 2 dispone: “Los expedientes matrimoniales que se inicien antes del 30 de junio del 2017 se seguirán tramitando por el encargado del Registro Civil y de la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957. Resuelto favorablemente el expediente matrimonial por el encargado del Registro Civil, el matrimonio se podrá celebrar, a elección de los contrayentes, ante:… 3º. El secretario judicial o notario libremente elegido por ambos contrayentes que sea competente en el lugar de celebración… La prestación del consentimiento deberá realizarse en la forma prevista en el Código Civil y en la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957, con las especialidades que se establecen en esta disposición. El matrimonio… el que se celebre ante notario constará en escritura pública. En ambos casos deberá ser firmada, además de por aquel ante el que se celebra, por los contrayentes y dos testigos. Extendida el acta o autorizada la escritura pública, se entregará a cada uno de los contrayentes copia acreditativa de la celebración del matrimonio y se remitirá por el autorizante, en el mismo día y por medios telemáticos, testimonio o copia autorizada electrónica del documento al Registro Civil para su inscripción, previa calificación del encargado del Registro Civil”. La disposición transitoria quinta igualmente establece una vacatio legis para la entrada en vigor (30 de junio del 2017) de lo dispuesto en las disposiciones finales 5ª, 6ª y 7ª en relación a las Leyes 24/1992, 25/1992 y 26/1992, de 10 de noviembre, por las que se regulan los acuerdos de cooperación del Estado Español con las Federación de Entidades Religiosas Evangélicas, Federación de Comunidades Israelitas y Comisión Islámica de España.

"La posibilidad de tramitar el acta previa queda pospuesta hasta el día 30 de junio del 2017. Hasta entonces el expediente previo se seguirá tramitando por el encargado del Registro Civil. Pero la posibilidad de celebrar el matrimonio y el consiguiente otorgamiento de la escritura de formalización del consentimiento matrimonial podrá tener lugar desde la entrada en vigor de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (a los veinte días de su publicación en el BOE)"

Por tanto, la posibilidad de tramitar el acta previa queda pospuesta hasta el día 30 de junio del 2017. Hasta entonces el expediente previo se seguirá tramitando por el encargado del Registro Civil. Pero la posibilidad de celebrar el matrimonio y el consiguiente otorgamiento de la escritura de formalización del consentimiento matrimonial podrá tener lugar desde la entrada en vigor de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (a los veinte días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado). Por ello carece de sentido que la disposición final vigésimo primera de la Ley, en su apartado 5, haya retrasado la entrada en vigor de las disposiciones de la Sección 1ª del Capítulo II del Título VII de la Ley de 28 de mayo de 1862 del Notariado (arts. 51 y 52)5, contenidas en la disposición final undécima, en cuanto a la “escritura de celebración del matrimonio”, hasta el 30 de junio del 2017. Si los matrimonios pueden ser celebrados desde la entrada en vigor de la Ley, lo lógico es que entrase simultáneamente en vigor la normativa notarial prevista para la celebración del matrimonio (aunque no entren en vigor los relativos al acta previa), no existiendo más regulación -hasta el 30 de junio del 2017- que lo dispuesto en la propia disposición transitoria 4ª que hemos transcrito. Pero si observamos el contenido del artículo 52 de la Ley del Notariado introducido por la disposición final 11ª (entrada en vigor 30 de junio del 2017) tampoco aporta mucho en relación a dicha escritura, pues se centra más en la interrelación entre acta previa y celebración del matrimonio. El contenido de la escritura vendrá delimitado, según dispone la propia disposición final 4ª, por “la prestación del consentimiento” que “deberá realizarse en la forma prevista en el Código Civil y en la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1967, con las especialidades que se establecen en esta disposición”, lo que implica tener en cuenta lo dispuesto por el vigente artículo 58 del Código Civil.
Parte de la regulación de esta disposición transitoria 4ª obedece al nuevo concepto del Registro Civil como Registro electrónico (art. 3.2 Ley 20/2011, cuya entrada en vigor también ha sido retrasada hasta el 30 de junio del 2017 por la modificación de la disp.  final 10ª en virtud de la disp. final 4ª de la Ley de Jurisdicción Voluntaria), de ahí que sea previsible que hasta que se articulen los instrumentos técnicos necesarios y mientras no sea posible la remisión por medios telemáticos, debamos seguir acudiendo a la remisión de copia en soporte papel al Registro Civil.

"Para cuando entre en vigor la tramitación del acta previa ante notario (30 de junio de 2017), la Ley también prevé que, autorizada dicha acta por notario, el matrimonio pueda celebrarse ante otro oficiante diferente. Pero a la hora de determinar dicho oficiante, sienta unas limitaciones"

Tampoco parece posible la celebración de matrimonio en peligro de muerte hasta el 30 de junio del 2017. La Ley de Jurisdicción Voluntaria no deroga los artículos 51 y 52 del Código Civil y su modificación no entra en vigor hasta el 30 de junio del 20176. Luego no existe más norma habilitante para la celebración del matrimonio por notario que la propia disposición transitoria 4ª que exige la previa tramitación del expediente matrimonial. La redacción actual del artículo 52 del Código Civil sigue vigente hasta el 30 de junio del 2017 y en la actual no se menciona como oficiante del matrimonio en peligro de muerte al notario. Luego creo que no cabe, hasta la entrada en vigor del nuevo artículo 52 del Código Civil, la celebración del matrimonio en peligro de muerte por notario, ni mucho menos tramitar el acta de comprobación de los requisitos necesarios para su validez. Entiendo que no hay problema en celebrar el matrimonio secreto o el matrimonio por apoderado, por cuanto ambos requieren expediente previo.
En cualquier caso, y para cuando entre en vigor la tramitación del acta previa ante notario (30 de junio de 2017), la Ley también prevé que, autorizada dicha acta por notario, el matrimonio pueda celebrarse ante otro oficiante diferente. Pero a la hora de determinar dicho oficiante sienta unas limitaciones. Dichas limitaciones parten de una suerte de incompatibilidad entre los expedientes tramitados por los diversos funcionarios competentes para instruir el expediente o acta previa. Lo curioso es que esa incompatibilidad no parece existir legalmente en el período transitorio (hasta el 30 de junio del 2017). El artículo 57 del Código Civil sienta dicha base: “El matrimonio tramitado por el Secretario judicial o por funcionario consular o diplomático podrá celebrarse ante el mismo u otro distinto, o ante el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue, a elección de los contrayentes. Si se hubiere tramitado por el encargado del Registro Civil, el matrimonio deberá celebrarse ante el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue, que designen los contrayentes. Finalmente, si fuera el notario quien hubiera extendido el acta matrimonial, los contrayentes podrán otorgar el consentimiento, a su elección, ante el mismo notario u otro distinto del que hubiera tramitado el acta previa, el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue”. Por consiguiente, si el expediente se hubiere tramitado ante secretario judicial, por funcionario consular o diplomático o por el encargado del Registro Civil, el matrimonio no podrá celebrarse ante notario (a excepción del período transitorio previsto en la disp. trans. 4ª que permite que el matrimonio sea celebrado ante notario si el expediente ha sido instruido por el encargado del Registro Civil conforme a la Ley del Registro Civil de 1957)7. Y si bien el matrimonio sólo podrá celebrarse ante notario cuando el acta previa se hubiera tramitado ante notario, sea el mismo u otro distinto, sin embargo el acta previa tramitada ante notario sí permitirá contraer matrimonio en otras formas o ante otros oficiantes. Si atendemos a otros artículos del Código Civil o del Registro Civil, encontramos que la tramitación del acta previa ante notario permite celebrar el matrimonio: 1) “ante Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien este delegue u otro notario” (art. 52.2 Ley del Notariado); 2) “en la forma religiosa prevista por las iglesias, confesiones, comunidades religiosas o federaciones de las mismas que, inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, hayan obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España” (art. 58 bis apartado 2 Ley del Registro Civil, refrendado por los arts. 7 Leyes 24/1992, Ley 25/1992 y Ley 26/1992, de 10 de noviembre, por las que se regulan los acuerdos de cooperación del Estado Español con las Federación de Entidades Religiosas Evangélicas, Federación de Comunidades Israelitas y Comisión Islámica de España); y c) cuando los contrayentes hubieren manifestado “su propósito de contraer matrimonio en el extranjero, con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración o en forma religiosa y se exigiera la presentación de un certificado de capacidad matrimonial” (art. 58.12 Ley del Registro Civil)8.
En aquellos casos donde se hubiere celebrado el matrimonio sin tramitar el expediente previo (matrimonio celebrado en el extranjero, matrimonio en peligro de muerte, etc.) también la Ley exige la tramitación de un expediente o acta que denomina de “comprobación de los requisitos de validez del matrimonio”. Esta acta sólo podrá ser tramitada ante notario si él mismo hubiere oficiado la ceremonia del matrimonio, lo que reduce la posibilidad de autorizar esta acta a los matrimonios celebrados en peligro de muerte ante notario (art. 52 CC). Para los demás supuestos (fuera del oficiante determinado en el párrafo 1º), el artículo 58.10 párrafo 2º de la Ley del Registro Civil de 2011 encomienda la tramitación de dicha acta al encargado del Registro Civil.
La capacidad para prestar el consentimiento matrimonial, así como la concurrencia de impedimentos para contraer matrimonio, viene determinada por la ley personal del contrayente (art. 9.1 CC), teniendo en cuenta que el principio de que “en el supuesto de los matrimonios mixtos las leyes nacionales de los contrayentes de diferente nacionalidad es la de su aplicación cumulativa. En cualquier caso, lo anterior supone que la validez del matrimonio queda condicionada a que ambos contrayentes respeten su respectivo estatuto personal, esto es, que cumplan los requisitos de capacidad impuestos por sus correspondientes leyes nacionales”9, aunque la DGRN en ciertos casos ha reconocido la aplicación del orden público internacional español ex artículo 12.3 del Código Civil (Resolución-Circular de 29 de julio de 2005 sobre matrimonios civiles contraídos por personas del mismo sexo)10.
La competencia para tramitar el acta previa corresponde al notario del domicilio de alguno de los contrayentes (art. 51 CC), mientras que es notario competente para celebrar el matrimonio aquel que sea competente para actuar en el lugar donde se celebre el matrimonio (art. 51.2 CC y disp. trans. 4ª Ley de Jurisdicción Voluntaria). Normalmente, como hemos dicho y prevé el artículo 52.1 de la Ley del Notariado, el oficiante será el mismo notario que haya tramitado el acta previa, pero los contrayentes tiene la posibilidad de optar por otro notario, si así lo manifiestan en la solicitud o durante la tramitación del acta (y sin perjuicio de que puedan optar por las otras formas u oficiantes a que antes hemos aludido).

"Si bien el matrimonio sólo podrá celebrarse ante notario cuando el acta previa se hubiera tramitado ante notario, sea el mismo u otro distinto, sin embargo el acta previa tramitada ante notario sí permitirá contraer matrimonio en otras formas o ante otros oficiantes"

Sin embargo cuando el matrimonio se hubiere celebrado en peligro de muerte sólo el notario oficiante no sólo puede sino que “debe” tramitar el acta de comprobación de los requisitos de validez del matrimonio celebrado. Se trata de uno de esos supuestos excepcionales de tramitación de acta de oficio, sin necesidad de rogación, a los que alude el artículo 3 del Reglamento Notarial.
La administrativización de los expedientes registrales, junto con la configuración del notario como posible instructor de dicha acta previa, suscita numerosas cuestiones. En primer lugar, el artículo 51.2 de la Ley del Notariado ordena que la solicitud, tramitación y autorización del acta se ajuste a lo dispuesto en la Ley 20/2011 del Registro Civil y sólo subsidiariamente, en lo no previsto, atender a la legislación notarial. La necesidad de ajustar la actuación del notario a la legislación notarial, atendiendo preferente a la aplicación de la legislación del Registro Civil, genera numerosas dudas y cuestiones interpretativas en cada uno de los trámites del expediente previo. En primer lugar, porque la Ley del Registro Civil regula y apunta (arts. 58.1, 58.2, 58.5, 58.6 y 58.7) los trámites esenciales del expediente: solicitud, audiencia reservada y por separado; publicación de anuncios o diligencias sustitutorias; dictamen médico cuando “alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales”; otras diligencias o informes que se concedieren, siendo o no propuestos por los requirentes y resolución favorable o desfavorable. Pero el desarrollo reglamentario de dichos preceptos es, actualmente, el Reglamento del Registro Civil de 1958 (arts. 240 y ss.) cuya aplicación requiere una doble labor interpretativa: inicialmente, determinar que quedará derogado por la nueva Ley 20/2011 del Registro Civil (disposición derogatoria de la Ley 20/2011 de toda norma incompatible); y seguidamente, su adecuación a la nueva administrativización del expediente previo matrimonial y, en concreto, su tramitación ante notario, que deberá respetar las normas propias que rigen su actuación. Es de esperar que, en este amplio período de vacatio legis (hasta el 30 de junio de 2017), se aprueben las oportunas reformas reglamentarias, tanto notarial como registral, que clarifiquen alguna de estas materias.
Mientras sobrevienen esas reformas legislativas, la aplicación del actual Reglamento del Registro Civil de 1958 plantea numerosas dudas interpretativas, algunas de las cuales pasamos a exponer.
El contenido de la rogación deberá ajustarse a lo dispuesto en el artículo 240 del Reglamento del Registro Civil. Pero el Reglamento del Registro Civil admite que la ratificación de la solicitud inicial sea realizada ante otro encargado del Registro. La posible distancia geográfica entre contrayentes no debe ser impedimento ni dificultad para tramitar el expediente previo. De ahí que el Reglamento del Registro Civil estatuyera dos normas encaminadas a facilitar dicho expediente: la ratificación de la solicitud ante otro encargado del Registro (art. 242 RRC) y la práctica del trámite de audiencia ante otro encargado del Registro (art. 246 RRC), si bien en ambos casos se exige que se trate exclusivamente del “contrayente no domiciliado en la demarcación del instructor”. La transposición de estas prerrogativas al ámbito notarial puede encontrar su acomodo en otras normas del Reglamento Notarial, como son: la ratificación o adhesión del artículo 176 del Reglamento Notarial (entendida ésta en un sentido puramente formal y no negocial) y la práctica de las audiencia ante otro notario mediante acta separada, en virtud de exhorto o auxilio notarial. No obstante, la finalidad de esta audiencia, cuando uno de los contrayentes es ciudadano extranjero, como medio de evitar y detectar los matrimonios simulados, aconseja la práctica de ambas audiencias ante el mismo notario y con cierta simultaneidad, a fin de evitar connivencias entre los contrayentes, por medio del conocimiento previo de las preguntas y la anticipación y preparación de las respuestas. Pero el hecho de que actualmente se siga admitiendo su realización ante diversos Registros parece abocar a la admisión de la práctica de dicha audiencia por el contrayente -no residente en la demarcación del notario instructor- ante otro notario correspondiente al domicilio de dicho contrayente.
No parece ser necesaria la intervención del Ministerio Fiscal en estas actas previas, por razón de la administrativización de los expedientes registrales11 y por la intervención del propio notario, en cuanto funcionario público encargado del control de legalidad y sujeto a los deberes de asesoramiento, igualmente aplicable en el ámbito de las actas12.
El artículo 58 .5 de la Ley del Registro Civil impone la necesidad de recabar un dictamen médico cuando alguno de los contrayentes “estuviere afectado por deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales”. El artículo 245 del Reglamento del Registro Civil exigía que ese dictamen fuere emitido por el Médico del Registro Civil (hoy integrados en el Cuerpo de Médicos Forenses en virtud del Real Decreto 181/1993, de 9 de febrero). Tampoco parece necesario que el dictamen sea emitido por el Médico Forense, no sólo porque así no lo exige el artículo 58.5 de la Ley del Registro Civil -por razón de la administrativización de los expedientes registrales-, que habría derogado esta exigencia del Reglamento del Registro Civil, sino porque el propio Estatuto Orgánico de los Médicos Forenses (Real Decreto 181/1993, de 9 de febrero) ordena funciones de colaboración y asistencia a las Oficinas del Registro Civil, pero no respecto a cualquier funcionario o autoridad.
Otra cuestión que genera muchos interrogantes es el trámite de publicación de anuncios. Para determinar cuando procede la publicación de anuncios o proclamas, o la práctica de diligencias sustitutorias, parece necesario seguir el criterio previsto por los artículos 243 y 244 del Reglamento del Registro Civil. Pero lo que sí genera dudas es el lugar de publicación de los anuncios. El criterio, hasta ahora seguido, era la publicación de los anuncios en el Tablón de Anuncios de la Oficina del Registro Civil (Registro Municipal u Oficina del Registro Civil Consular)13 correspondiente a las poblaciones de residencia de los contrayentes en los dos últimos años, siempre que concurran las circunstancias previstas en el artículo 243 del Reglamento del Registro Civil. Pero la nueva organización del Registro Civil como registro único (desaparecen los Registros Municipales) organizado mediante Oficinas Generales14 no parece responder a la finalidad de estos edictos. La ubicación de las Oficinas Generales (una por Comunidad Autónoma o en poblaciones grandes, donde probablemente justo se apliquen las diligencias sustitutorias) supone un posible distanciamiento geográfico entre lugar de residencia del contrayente con el punto de publicación del edicto, que le privan de utilidad y de sentido. Si a eso unimos que la Ley del Registro Civil de 2011, en su disposición adicional 5ª, reduce las funciones de los Juzgados de Paz a la recepción de solicitudes y documentación, junto con el principio inspirador de la nueva Ley 20/201115 de evitar la presencia del ciudadano en las Oficinas Generales del Registro Civil, carece de sentido que el lugar de publicación de los edictos sea la Oficina General del Registro. De ahí que tal vez fuere necesaria una reforma legislativa en esta materia, bien extendiendo las funciones de los Juzgados de Paz a la publicación de anuncios o edictos, o remitiéndose mutatis mutandi al tablón de anuncios del Ayuntamiento de residencia del contrayente; bien generalizar la práctica de las diligencia sustitutorias, eliminando la publicación de edictos, o al menos, mediante la oportuna reforma legislativa, prever un tablón de anuncios electrónico del Registro Civil.
Quizá el trámite más complejo sea el de la audiencia reservada, en especial, cuando uno de los contrayentes sea de nacionalidad extranjera, lo que implica la realización de un amplio cuestionario (Instrucción de 9 de enero de 1995 y Resoluciones Circulares de 26 de enero y 6 de marzo de 2006) y concretar cómo se reflejan en el acta (creo que cabría la posibilidad de incorporar el cuestionario, sin necesidad de extenderlo en papel exclusivo para documentos notariales) y cómo suplir la firma del contrayente cuando éste no sepa o no pueda firmar (posibilidad de prescindir de la firma ex art. 198.8 del Reglamento Notarial o garantías alternativas como imposición de huella digital). La finalidad de este trámite es fundamental en la detección de matrimonios simulados.
Pero el acta previa también presenta una nueva finalidad: la determinación del régimen económico matrimonial, legal o paccionado, que vaya a regir el matrimonio. El artículo 58.6 de la Ley del Registro Civil dispone: “Realizadas las anteriores diligencias, el… notario… que haya intervenido finalizará el acta… haciendo constar la concurrencia o no en los contrayentes de los requisitos necesarios para contraer matrimonio, así como la determinación del régimen económico matrimonial que resulte aplicable y, en su caso, la vecindad civil de los contrayentes, entregando copia estos”. La necesidad de constatar el régimen económico matrimonial, legal o paccionado, que resulte aplicable al futuro matrimonio es consecuencia de la configuración como obligatoria de la inscripción del régimen económico matrimonial en el registro individual de cada contrayente en el Registro Civil (art. 60.1 Ley 20/2011 del Registro Civil). Con el fin de facilitar la constancia del régimen económico matrimonial en dicho registro individual del casado, la nueva Ley del Registro Civil impone la determinación de dicho régimen, legal o paccionado, en el expediente o acta previa matrimonial.
Como medio complementario de conseguir dicha constancia del régimen económico matrimonial y partiendo de la constancia del régimen económico matrimonial paccionado en virtud de la oportuna escritura de capitulaciones matrimoniales, el artículo 60.2 de la Ley del Registro Civil prevé un acta de notoriedad con el fin de poder determinar el régimen legal en aquellos supuestos donde no conste inscrito el régimen económico matrimonial del casado.

"La capacidad para prestar el consentimiento matrimonial, así como la concurrencia de impedimentos para contraer matrimonio viene determinada por la ley personal del contrayente (art. 9.1 CC)"

La necesaria concreción del régimen económico matrimonial en el acta previa o expediente previo no está exenta de ciertas imperfecciones o deficiencias, tanto desde el punto de vista de los conflictos internos (coexistencia de diversas legislaciones civiles en el territorio nacional), como internacionales (aplicación de las normas de los arts. 9.2 y 9.3 CC). La determinación a priori de un régimen económico matrimonial (legal o paccionado) que puede depender de hechos sobrevenidos y por tanto posteriores a la finalización del acta o expediente previo, pero hechos anteriores a la celebración del matrimonio, puede originar verdaderas inexactitudes registrales. Pensemos en otorgamientos de capitulaciones con posterioridad a la tramitación del expediente previo pero anteriores a la celebración del matrimonio; o el otorgamiento de documento auténtico por los contrayentes por la cual opten -como ley rectora- por la ley de personal o de residencia habitual de uno de los contrayentes; o cambios en el lugar de celebración del matrimonio o alteración del domicilio inicialmente previsto como inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio. Algunas de estas circunstancias sólo podrán resultar de las manifestaciones de los contrayentes.
El artículo 58.5 de la Ley del Registro Civil permite utilizar el acta o expediente previo siempre que no hubieren transcurrido un año desde la publicación de los anuncios o de la práctica de las diligencias sustitutorias. En este período de tiempo pueden haber sobrevenido cambios que alteren el régimen económico matrimonial del futuro matrimonio respecto del concretado en el acta o expediente previo. Podría sostenerse que, en todo caso, pesaría sobre los contrayentes la obligación de rectificar el asiento inexacto del Registro Civil, en cuanto determinación del régimen económico matrimonial y en base al principio de la inoponibilidad de lo no inscrito (art. 19.2 Ley 20/2011). Pero los cambios posteriores y sobrevenidos pueden ser más relevantes que un cambio del régimen económico matrimonial y, por tanto, del régimen patrimonial del matrimonio. Pueden implicar un cambio en la ley rectora de los efectos del matrimonio, incluso pueden afectar a los requisitos de validez del matrimonio: un cambio de ley personal (como sería el cambio de nacionalidad) puede afectar a la apreciación de la capacidad para prestar el consentimiento matrimonial, o a la apreciación de la ausencia de impedimentos y, en su caso, a la validez del certificado de capacidad matrimonial aportado por el contrayente.
La necesidad de concretar el régimen económico matrimonial puede chocar con un problema de falta de prueba del derecho extranjero aplicable. La necesidad de concretar dicho régimen y la falta de prueba suficiente no creo que sea suficiente para emitir un juicio final desfavorable en el acta previa. Si concurren los requisitos de capacidad para prestar el consentimiento, debe facilitarse el ejercicio del ius connubii, el cual no podrá ser obstaculizado por una simple falta de concreción del régimen económico matrimonial. Por ello, en los supuestos donde resultare como ley rectora de los efectos del matrimonio una ley extranjera y a su vez no puede acreditarse el régimen legal supletorio conforme a la misma, por falta de prueba del derecho extranjero, creo que bastaría con utilizar una forma indirecta de concreción del régimen económico matrimonial: “el que fuere legal y supletorio conforme a la ley rectora de los efectos del matrimonio”, siempre que esta última fuere ley no española y resultare claramente determinada en base a las normas de Derecho Internacional Privado español, las cuales deberán ser aplicadas por el notario español en base a lo dispuesto en el artículo 12.1 CC.
Este es un breve resumen de la nueva regulación y de alguna de las cuestiones que surgen en relación a las nuevas funciones atribuidas a los notarios. Es de esperar que en este amplio período de vacatio legis, para la entrada en vigor de la normativa relativa a la autorización del acta previa, se promulguen las oportunas reformas legislativas que superen estas y otras dudas interpretativas y que tanto la Dirección General de los Registros y el Notariado, como los propios Colegios Notariales, dicten las oportunas instrucciones o circulares que permitan clarificar la materia. El matrimonio y los expedientes matrimoniales es algo novedoso en el ámbito notarial, pero no es difícil de aventurar que se constituya en el futuro como uno de los documentos habituales de cualquier oficina notarial, en especial y en breve, la celebración del matrimonio.

1 Sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª de 10 de octubre de 1987, Auto del Tribunal Constitucional de 13 de noviembre de 2005 e Instrucción de la DGRN de 17 de julio de 2005.
2 Artículos 2, 20, 21, 85 o 88.2 de la Ley 20/2011 del Registro Civil. Ver también Preámbulo de la propia Ley.
3 Artículo 1 de la Ley 28 de mayo de 1862 del Notariado y artículo 2 del Reglamento Notarial, en relación al Apartado V de la Exposición de Motivos de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
4 Ya la Resolución DGRN de 18 de enero de 2005 califica las declaraciones de herederos como procedimientos de jurisdicción voluntaria o expedientes que se tramitan ante funcionario público judicial o notarial.
5 Quedan por tanto sujetas a la regla general de entrada en vigor a los 20 días las Secciones Segunda y Tercera, correspondientes a los artículos 53 y 53 bis de la Ley del Notariado (acta de notoriedad para la constancia del régimen económico matrimonial y escritura de separación y divorcio).
6 Podría haberse previsto una modificación del artículo 51 del Código Civil con entrada en vigor inmediata y una vacatio legis para otros artículos.
7 Recordar que conforme al artículo 238 del Reglamento del Registro Civil “Es competente para la instrucción del expediente previo a la celebración del matrimonio el Juez encargado o de Paz, o el encargado del Registro Civil consular, correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes”. Como recuerda la resolución DGRN de 7 de enero de 1997, “El Juez de Paz es competente, bajo la dirección del encargado y por delegación de éste, para instruir el expediente previo a matrimonio y para autorizar o denegar su celebración (cfr. art. 239. I RRC)”.
8 El matrimonio canónico es tratado separadamente en el apartado 1 del artículo 58 bis, puesto que conforme a los Acuerdos entre Estado Español y Santa Sede el expediente previo se tramita conforme a las normas de Derecho Canónico y es inscribible en virtud de la simple certificación eclesiástica, sin necesidad de expediente previo (Resolución DGRN 15 de febrero de 1980 -BOE 23 de febrero- y Resolución DGRN 24 de mayo de 1994 5ª), siempre que el matrimonio se hubiere celebrado en España y siempre que no resulten obstáculos de la certificación o de los asientos del Registro, entendiendo éstos en un sentido amplio, comprensivo de expedientes y archivos registrales (ver Resolución DGRN 17 de abril de 2012).
9 Resolución-Circular de 29 de julio de 2005.
10 El apartado V de esta Circular relaciona aquellos supuestos donde ha sido reconocido la aplicación del orden público internacional español, al cual añade el matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado entre español y extranjero, o el celebrado entre extranjeros en territorio nacional.
11 El Libro Blanco del Ministerio Fiscal 2013 así lo reconoce en su página 35: “Otra área que concentra importantes recursos dentro de las Fiscalías es la dedicada al Registro Civil. En la actualidad nos encontramos en un período de transición hacia un marco legal en que se producirá una desjudicialización de la materia. De este modo, las funciones asignadas al Fiscal deben mantenerse mientras la materia permanezca en el ámbito de los Juzgados de Primera Instancia, en defensa del interés público en conexión con el estado civil de las personas. Una vez que el Registro Civil se configure como órgano estrictamente administrativo, la intervención sólo tendría sentido en el caso de procedimientos judiciales derivados de la impugnación de las resoluciones administrativas correspondientes”.
12 Resoluciones DGRN 27 de marzo de 2012, 16 de diciembre de 2010, 26 de octubre de 2001 o 25 de febrero de 1999.
13 Instrucción DGRN 22 de marzo de 1974 y Resolución DGRN 1ª 8 de junio de 2007.
14 El artículo 20 de la Ley del Registro Civil configura la organización del Registro Civil mediante una Oficina Central, Oficinas Generales y Oficinas Consulares, añadiendo el artículo 22 de la Ley 20/2011 que: “En cada Comunidad Autónoma o ciudad con Estatuto de Autonomía se ubicará al menos una Oficina General del Registro Civil. El Ministerio de Justicia y las Comunidades Autónomas con competencias ejecutivas en la materia podrán crear en sus respectivos ámbitos territoriales, además, una Oficina General del Registro Civil por cada 500.000 habitantes. Excepcionalmente, por razón de la singular distribución de la población o por las características del territorio, se podrán crear otras tres Oficinas Generales en cada Comunidad Autónoma. En atención a las dificultades de acceso derivadas del carácter insular de sus territorios, Canarias y Baleares contarán en todo caso con al menos una Oficina General del Registro Civil en cada una de las islas en que exista un Registro Civil al entrar en vigor la presente Ley”.
15 Ver Apartado III del Preámbulo de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil.

Palabras clave: Matrimonio, Acta previa, Ceremonia.
Keywords: Marriage, Preliminary official record, Ceremony.

Resumen

La Ley de Jurisdicción Voluntaria permite que los notarios tramiten el acta previa acreditativa de la capacidad para prestar consentimiento matrimonial y/o la escritura pública de formalización de dicho consentimiento (alguno de ellos o ambos). Mientras que la posibilidad de celebración del matrimonio entra en vigor a los 20 días de publicación de la Ley, existe un período de vacatio legis para la tramitación del acta previa matrimonial. Para tramitar dicha acta previa la Ley del Notariado impone atender a la Ley del Registro de 2011, cuyo actual desarrollo reglamentario es el Reglamento del Registro Civil de 1958. La interpretación de dicho Reglamento a la luz de la Ley de 2011 y su adaptación a la forma de actuación de los notarios, generan ciertas dudas interpretativas. Por ello es de esperar reformas legislativas en este período de vacatio legis.

Abstract

Voluntary Jurisdiction Act entitles notaries public to process the preliminary official record supporting the capacity to give matrimonial consent and/or the public deed legalizing such consent (one of them or both). Whereas the possibility of conducting the marriage ceremony comes into force 20 days after the publication of the Act in the Official Gazette of the Spanish State, there is a period of vacatio legis for the processing of the preliminary official record. In order to process such record, the Spanish Notaries Act refers to the Registries Act of 2011, whose current regulatory development is the Civil Registry Regulations of 1958. The interpretation of these Regulations in light of the Act of 2011 and its adaptation to the Notaries’ public form of action raise some doubts. We can therefore expect legislative reforms during this period of vacatio legis