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REVISTAN62-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 62
JULIO - AGOSTO 2015

CONCEPCIÓN BARRIO DEL OLMO
Notario de Madrid

LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

Una Ley largamente esperada
Con un “cierto” retraso de casi quince años, porque recordemos que la disposición final 18ª de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil señala el plazo de un año a contar desde su entrada en vigor, el ocho de enero de 2001, para que el Gobierno remitiera a las Cortes Generales un Proyecto de Ley sobre Jurisdicción Voluntaria, el Pleno del Congreso de los Diputados en su sesión del pasado día 18 de junio lo ha aprobado. De esta forma en el ordenamiento jurídico español, al igual que en la mayor parte de los países de nuestro entorno, se regularán de manera separada la denominada jurisdicción voluntaria y la regulación procesal común, a diferencia de las anteriores leyes procesales de 1855 y 1881, con la consiguiente derogación de los artículos de ésta última que continuaron en vigor.
Por fin ya tenemos el Proyecto de Ley definitivo, al que en este artículo me referiré como Ley, ya que en circunstancias normales debe ser el mismo que publique el BOE, y por fin ya podemos comprobar si ha solucionado alguna de las cuestiones problemáticas que a juicio de los expertos motivaron que anteriores intentos de regulación resultasen fallidos.

Problemática caracterización de una jurisdicción no jurisdiccional
Uno de los problemas que plantea la jurisdicción voluntaria y que probablemente ayudó a que no viera la luz el anterior Proyecto del año 2006 es la propia dificultad de definirla. La diversidad de actuaciones que se incluyen dentro de la denominada jurisdicción voluntaria hacen de ésta una especie de cajón de sastre de difícil definición.
El artículo 1811 de la LEC de 1881, por arrastre histórico, contenía la clásica definición procedente del Derecho romano que identificaba la jurisdicción voluntaria con el ejercicio pacífico de derechos y la ausencia de conflictividad. Sin embargo esta doctrina fue criticada por autores como Wach y Chiovenda que señalan que la actividad procesal no supone necesariamente una relación jurídica controvertida y que la jurisdicción voluntaria adopta en ocasiones la forma de un procedimiento sobre relaciones jurídicas litigiosas. Para Allorio la nota característica que diferencia la jurisdicción contenciosa y la voluntaria es la cosa juzgada que se produce en la primera y de la que está privada la segunda. Asimismo se ha atendido como criterio diferencial de ambas al fin, para J. Goldschmidt la jurisdicción voluntaria persigue la prevención de infracciones jurídicas y la contenciosa reprimirlas, y según Carnelutti la institución procesal, y en particular la actividad del juez, puede servir tanto para componer o reprimir los litigios como para prevenirlos siendo la prevención de los mismos el fin específico del proceso voluntario. Por el contrario Prieto Castro señala que la jurisdicción voluntaria realiza importantes tareas que no tienen una finalidad preventiva sino constitutiva como es el nombramiento de tutor.
Como vemos tampoco están claras las notas características de la jurisdicción voluntaria, Manresa Navarro señala como tales la jurisdiccionalidad y la ausencia de conflicto sin embargo en la actualidad se consideran superados esos dos rasgos caracterizadores. La jurisdiccionalidad porque la intervención del juez en la mayoría de los expedientes no es necesaria, aunque históricamente se hayan encargado de ellos y la ausencia de conflicto porque en muchos de ellos sí existe una controversia aunque no de tanta entidad como para iniciar un proceso contencioso, o al menos, el conflicto está latente. En nuestra legislación tenemos ejemplos de jurisdicción voluntaria como medio para resolver disputas; así en sede de patria potestad y tutela, artículos 158 y 216 del Código Civil, ambos modificados por la LO 1/1996 de 15 de enero, y lo mismo en el ámbito de la comunidad conyugal.

"La nueva regulación de la jurisdicción no contenciosa supone un gran avance para los ciudadanos que tienen más expedita la vía para la pronta resolución de numerosos expedientes y reclamaciones"

El Proyecto de Ley aprobado por el Congreso de los Diputados el 28 de abril de 2015, parecía querer superar el origen de muchos de los problemas de los anteriores Anteproyectos que es la clásica indefinición de la jurisdicción voluntaria, pero la enmienda introducida en el Senado al artículo 1.2 consistente en suprimir la exigencia de que los expedientes de jurisdicción voluntaria sean solo los previstos legalmente con la finalidad, según la justificación de la enmienda, de que los juzgados y tribunales puedan entender que procede la configuración de un acto de jurisdicción voluntaria, supone, por un lado, una vuelta a la clásica caracterización basada en las notas de jurisdiccionalidad y ausencia de conflicto ya que el artículo 1.2 de la Ley en su redacción definitiva establece que “se consideran expedientes de jurisdicción voluntaria a los efectos de esta Ley a todos aquellos, que requieran la intervención de un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de derecho civil y mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso”; y, por otro lado esa enmienda provoca un cambio en el criterio tradicional consistente en que solo son expedientes de jurisdicción voluntaria los previstos legalmente, con las posibles consecuencias de inseguridad jurídica ya que en jurisdicción voluntaria es muy difícil, casi imposible, determinar con una fórmula general cuando existe la necesidad o conveniencia de protección de los derechos de los ciudadanos mediante la actuación de un órgano judicial, motivo por el que la doctrina clásica, así Gimeno Gamarra citando a Satta y Urrutia Salas, señala que la tutela que se presta en la jurisdicción voluntaria no tiene como en la contenciosa caracteres generales, y que mientras que en ésta el juez está obligado a actuar a requerimiento de una de las partes, en aquélla solo puede hacerlo en los casos en que expresamente se ordene por la Ley su intervención.

Polémica naturaleza jurídica
Otras de las cuestiones debatidas es la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria y si debe ubicarse en el artículo 117.3 CE, como ejercicio de verdadera función jurisdiccional con la consecuencia de que no sería posible desjudicializar expediente alguno sin incurrir en inconstitucionalidad, o en el artículo 117.4 CE como actividad judicial en garantía de derechos que no implica el ejercicio de efectiva jurisdicción pudiendo, por tanto, ser encomendadas a otros profesionales jurídicos algunas funciones tradicionalmente propias de esa llamada jurisdicción voluntaria con base en el carácter administrativo de las mismas, como señala Guasp en el sentido de “acercamiento de esta figura a aquellos otros sectores del Derecho que verdaderamente son más afines a la misma que la judicial como ocurre con los notariales y registrales, los cuales, verdaderamente asumen una fisonomía extraordinariamente próxima a la jurisdicción voluntaria”.
La Ley, sin decantarse sobre la controversia suscitada sobre la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria en el debate del Proyecto de octubre de 2006, considera constitucionalmente admisible que, en virtud de razones de oportunidad política o de utilidad práctica, se encomiende a otros órganos públicos diferentes de los órganos jurisdiccionales la tutela de determinados derechos que hasta el momento estaban incardinados en la esfera de la jurisdicción voluntaria y que no afectan directamente a derechos fundamentales o suponen afectación de intereses de  menores o personas que deban ser especialmente protegidas, que quedan de competencia exclusiva de los jueces.

Exclusiva judicial

El juez decidirá siempre, según el artículo 1.3 de la Ley, los expedientes que afecten al interés público, al estado civil de las personas, los que precisen la tutela de normas sustantivas o puedan deparar actos de disposición, reconocimiento, creación o extinción de derechos subjetivos, así como cuando afecten a los derechos de menores o personas con capacidad modificada judicialmente, de acuerdo con la nueva terminología.

Alternatividad ventajosa: libre elección del órgano por el ciudadano
Resultó asimismo conflictivo el criterio de la alternatividad o exclusividad en la atribución de competencias a notarios y registradores.
La Ley finalmente ha optado por la alternatividad, a diferencia del Borrador de Anteproyecto que optó, con alguna excepción, por la fórmula de la exclusividad que, al parecer, era una cuestión que la Comisión constituida el 20 de abril de 2012 y que culminó sus trabajos con la elaboración de un texto articulado que fue presentado al Ministro de Justicia el 3 de diciembre de 2012, tenía muy clara. A juicio de su presidente, Banacloche Palao, no hay una verdadera competencia entre secretario judicial y notario ya que los condicionamientos de uno y de otro son tales que no pueden competir y existe el riesgo de que las interpretaciones que se realicen generen inseguridad. Sin embargo, esta cuestión de forma inesperada durante la tramitación parlamentaria de la Ley devino en polémica y la exclusividad fue criticada duramente por algunos secretarios judiciales. Polémica en la que el Notariado no intervino porque en ningún momento hizo causa de la no-alternatividad. Está demostrado en otras materias cuya competencia nos corresponde, así por ejemplo desde el año 1992 la autorización de actas de declaración de herederos abintestato cuando los herederos son el cónyuge, descendientes o ascendientes, que el Notariado compite con éxito frente a cualquier otra opción, por su rapidez y por su coste.

"La Ley considera constitucionalmente admisible que se encomiende a otros órganos públicos diferentes de los órganos jurisdiccionales la tutela de determinados derechos"

La Ley prevé que algún expediente pueda tramitarse ante tres distintos operadores jurídicos; así, por ejemplo, la conciliación sobre controversias inmobiliarias, urbanísticas y mercantiles puede celebrarse ante notario, secretario judicial y registrador, como  establece el nuevo Título IV bis de la Ley Hipotecaria integrado por un único artículo, el 103 bis, que sin aparecer ni en el Borrador de Anteproyecto ni en el Proyecto de Ley sorprendentemente ha aparecido en el texto definitivo de la Ley, y ha debido ser tan rápida su introducción que los redactores han olvidado coordinarla con la Exposición de Motivos de la Ley que sigue afirmando que el Texto Refundido de la Ley Hipotecaria “no se modifica en esta Ley salvo lo que se refiere al artículo 14”.
Aunque circunstancias como la señalada parezcan inducir a lo contrario, la finalidad perseguida por la Ley no es satisfacer intereses corporativos, ni descargar de trabajo a los tribunales de justicia, aunque ésta puede ser la lógica consecuencia de la desjudicialización sobre todo en algunas materias como la reclamación de deudas dinerarias no contradichas, el objetivo de la Ley es el mejor servicio al  ciudadano, lograr una mayor efectividad de sus derechos sin pérdida de garantías.
Y en este sentido la Exposición de Motivos declara que “a los notarios y a los registradores de la propiedad y mercantiles se les encomienda el conocimiento de aquellas materias donde su grado de preparación y su experiencia técnica favorecen la efectividad de los derechos y la obtención de la respuesta más pronta para el ciudadano”.

Posibles distorsiones de la alternatividad
Como medidas para evitar que la alternatividad pueda provocar decisiones contradictorias en relación a una misma materia y por tanto merma de seguridad jurídica el artículo 6.1 de la Ley establece que cuando se tramiten simultáneamente dos o más expedientes con idéntico objeto proseguirá la tramitación del que primero se hubiese iniciado y se acordará el archivo de los expedientes posteriormente incoados; y, según el artículo 19.3 resuelto un expediente de jurisdicción voluntaria no es posible iniciar otro con el mismo objeto salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquél, aunque cabe la incoación de un proceso jurisdiccional. Ambos preceptos aunque estén recogidos en la Ley de Jurisdicción Voluntaria se aplican a las competencias atribuidas a notarios y registradores.
Aclaro esta cuestión porque la Ley contiene las normas para la tramitación de los expedientes cuyo conocimiento corresponde al juez o al secretario judicial, las materias que se atribuyen a los notarios y registradores se regulan en la legislación notarial e hipotecaria y serán estos textos legales los que se apliquen como supletorios en defecto de regulación expresa, de igual manera que la Ley de Enjuiciamiento Civil se aplica supletoriamente a los expedientes de jurisdicción voluntaria en todo lo no regulado por su ley especial (art. 8).
Con esa remisión no tendremos solucionados todos los problemas que se nos van a plantear a la hora de desempeñar las nuevas competencias, porque en muchos casos la legislación notarial no contendrá una regulación de esas materias y en otros no será suficiente. La disposición adicional quinta de la Ley establece que “el Gobierno llevará a cabo las modificaciones y desarrollos reglamentarios que sean precisos para la aplicación de la presente Ley”. ¿Significa esta previsión que se va a modificar el Reglamento Notarial, o que se va a publicar un nuevo reglamento específico para las materias de jurisdicción voluntaria? En todo caso esperemos que no quede en una mera declaración de intenciones sin desarrollo posterior.

Costes controlados

La disposición adicional cuarta de la Ley establece que el  Gobierno aprobará en el plazo de tres meses a contar desde su publicación los aranceles notariales y la disposición final decimonovena la gratuidad de determinados expedientes olvidando que esta posibilidad ya está regulada para escrituras y actas en la Ley 1/1996 de 10 de enero de Asistencia Jurídica Gratuita y se aplica con normalidad, en los casos en que procede, en las Notarías. La referencia que hace la Ley a los aranceles plantea la duda de si se aprobará un nuevo arancel distinto al contenido en el Real Decreto 1426/1989 y sus sucesivas reducciones o si, por el contrario, solo se van a introducir modificaciones en el ya existente. Es otra de las cuestiones que queda pendiente.

Modificación paralela de leyes afectadas
La atribución de nuevas competencias a notarios, registradores y secretarios judiciales exige la modificación de muchas otras normas como el propio Código Civil, Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley de Registro Civil, Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de la posesión,  Código de Comercio, texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, Ley de Contrato de Seguro, Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, Ley sobre igualdad del hombre y la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios, Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, entre otras, de tal manera que ya se le ha criticado el ser una auténtica Ley Ómnibus.

"El Notariado en ningún momento hizo causa de la no-alternatividad"

La Ley Hipotecaria solo resulta modificada por esta Ley en el artículo 14 y en el inesperado artículo 103 bis porque las demás competencias que se atribuyen a los registradores de la propiedad en materia de jurisdicción voluntaria, por ejemplo la subsanación de la doble o múltiple inmatriculación (art. 209 LH) y el expediente de liberación de cargas y gravámenes (art. 210 LH), están recogidas en la  Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario que entra en vigor el 1 de noviembre de este año.
Y por supuesto la Ley de Jurisdicción Voluntaria modifica la Ley del Notariado en la que introduce un nuevo Título VII bajo la denominación de “Intervención de Notarios en expedientes y actas especiales” que comprende los artículos 49 a 83 ambos inclusive e introduce, asimismo, una disposición adicional primera.

Nuevas competencias que la Ley da a los notarios

1. Expediente matrimonial y celebración del matrimonio civil (regulado en los arts. 51 a 65 CC; 58, 58 bis, 59 y 60 LRC y 51 y 52 LN).
2. Acta de notoriedad para la constancia en el Registro Civil del régimen económico matrimonial (arts. 60 LRC y 53 LN).
3. Separación y divorcio cuando no haya hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente (arts. 82, 83, 84, 87, 89, 90, 95, 99 y 100 CC; 61 LRC y 54 LN).
4. Acta de declaración de herederos abintestato a favor de ascendientes y descendientes, cónyuge, pareja o parientes colaterales (arts. 55 y 56 LN y 790 LEC).
5. Adveración, apertura y protocolización de testamentos ológrafos, cerrados y otorgados en forma oral (arts. 689, 690, 691, 692, 693, 703, 704, 712, 713, 714, 718 CC y 57 a 65, ambos inclusive, LN).
6. Aprobación del pago en metálico de la legítima salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes (art. 843 CC).
7. Renuncia, prórroga del plazo del albacea y del contador partidor dativo, nombramiento de éste último y aprobación de la partición cuando no exista confirmación expresa de todos los herederos y legatarios (arts. 899, 905, 1057 CC; 66 LN y 782 LEC).  
8. Comunicación al heredero del plazo de treinta días para que acepte o repudie la herencia (art. 1005 CC).
9. Repudiación de la herencia, aceptación a beneficio de inventario, derecho a deliberar, formalización del inventario (arts. 1008, 1011, 1014, 1015, 1017, 1019, 1020, 1024 CC y 67 y 68 LN).
10. Ofrecimiento de pago y consignación (arts. 1178 CC y 69 LN).
11. Reclamación de deudas dinerarias no contradichas (arts. 70 y 71 LN).
12. Subastas notariales (arts. 72 a 77, ambos inclusive, LN).
13. Robo, hurto, extravío o destrucción de título valor (art. 78 LN).
14. Depósitos en materia mercantil y venta de los bienes depositados (art. 79 LN).
15. Nombramiento de peritos en los contratos de seguro (art. 80 LN).
16. Conciliación (arts. 81 a 83 LN).
17. Procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión (arts. 86 a 89 Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de la posesión).

Dispar entrada en vigor
Según la disposición final vigésima primera, la Ley entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado salvo la regulación de las subastas voluntarias, que entrará en vigor el 15 de octubre de 2015 y las normas reguladoras de la tramitación y celebración del matrimonio civil que lo harán el 30 de junio de 2017, si bien según la disposición transitoria cuarta, una vez resuelto favorablemente el expediente matrimonial, que hasta el 30 de junio de 2017 deberá tramitarse ante el encargado del Registro Civil conforme al Código Civil y a la Ley de 8 de junio de 1957, el matrimonio se puede celebrar ante el notario libremente elegido por ambos contrayentes que sea competente en el lugar de celebración.
Y por si lo anterior no fuera lo suficientemente confuso la disposición final cuarta modifica la disposición final décima de la Ley 20/2011 del Registro Civil que pasa a señalar el 30 de junio de 2017 como fecha de su entrada en vigor.

Palabras clave: Jurisdiccionalidad, Desjudicialización, Alternatividad, Ley del Notariado
Keyword: Jurisdictionality, out-of-court arrangements, alternative sentencing, Public Notaries Act.

Resumen

Casi quince años después de la previsión contenida en la LEC del año 2000 el Congreso de los Diputados ha aprobado el Proyecto de Ley de la Jurisdicción Voluntaria. Con la finalidad de dar un mejor servicio al ciudadano la Ley atribuye, atendiendo al criterio de la alternatividad, a operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional pero que aúnan la condición de juristas y titulares de la fe pública como notarios, registradores y secretarios judiciales, competencias en algunas materias que por tradición estaban encomendadas a los jueces y que no afectan a derechos fundamentales, intereses de menores o personas que deban ser especialmente protegidas que quedan reservadas a éstos últimos.

Abstract

Almost fifteen years after the provisions included in the Rules of Civil Procedure of the year 2000, the Spanish Parliament has passed the draft Bill on Voluntary Jurisdiction. To provide citizens with a better service, this Bill applies alternative sentencing and confers powers, in certain matters usually entrusted to judges, with no impact on fundamental rights or the interests of minors and individuals in need of special protection (still left to judges), to legal practitioners without jurisdictional power who, nevertheless, are trained jurists and provide public attestation, such as notaries, registrars and court secretaries.