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REVISTAN63-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 63
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2015

JOSÉ MANUEL VARA GONZÁLEZ
Notario de Valdemoro (Madrid)

A DEBATE: VIENTRE DE ALQUILER

Cuesta imaginar un motivo por el que un hombre quiera privar a sus propios hijos de tener una madre desde el mismo momento de nacer. Según la Biblia, incluso el hijo de Dios nació de madre. Pero debe de haberlos, porque a través de las técnicas de reproducción asistida y de otras acrobacias jurídicas el fenómeno se está produciendo fuera de nuestras fronteras y comienza a plantearse entre nosotros.
Es posible que una pareja heterosexual estable -matrimonio o no- hubiera comenzado un proceso de fertilización asistida, habiéndose extraído gametos al menos de la mujer, o incluso se hubieran ya generado preembriones in vitro. Al fallecimiento de la mujer -por hipótesis, previsto- puede comprenderse el deseo del hombre de llevar a término la gestación proyectada con el auxilio de un vientre alquilado al que no quiera reconocer relación alguna de maternidad. Si nuestra Ley permite la fecundación post mortem del hombre (art. 9.2 Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida -LTRHA-) y por tanto, condenar a un niño a nacer sin padre, ¿por qué no de la mujer?
Aun sin material genético utilizable, puede haber parejas estrechísimamente unidas, en que la muerte de la mujer no disuada al viudo de llevar adelante un proyecto de familia en solitario con fidelidad a la memoria y a las creencias de la pareja desaparecida. Comunidades culturales, raciales o religiosas cerradas pueden ser -lo son de hecho- apoyo o incentivo de esta actitud. Y para ese caso: ¿adopción? ¿compra de niños? ¿gestación subrogada con donación de óvulo?...
Desde la Ley 13/2005 de matrimonio homosexual, la generación en el seno de una pareja de hombres excluye por definición la presencia de una madre en la familia. Dos hombres pueden tener un hijo juntos, pero por imperativo biológico no pueden por el momento tener un hijo “de los dos”, lo que sí consiguen las parejas de mujeres mediante la implantación en una de ellas del óvulo de la otra fecundado con semen de tercero anónimo (técnica “ROPA”, recepción de ovulo de la pareja, encuadrable también en el art. 7.3 LTRHA). Tras la STS 6-2-2014, y su confirmación tras los casos del TEDH “Menesson”, “Labasse” y “Paradiso y Campanelli” por el auto del Pleno de la Sala I de 2-2-2015, un hijo nacido fuera de España de comitentes homosexuales mediante gestación por sustitución deberá, por el momento, ser reconocido por el padre biológico probando el vínculo genético (art. 124 CC) y, después, ser adoptado por el otro, en general sin necesidad de propuesta previa de la entidad pública, al amparo del artículo 176.2.2 CC.

"La paternidad en solitario debe buscar cobijo en el últimamente llamado 'derecho a procrear'"

Este supuesto abre la puerta a otras posibilidades de paternidad en solitario desde el origen: cabe que la pareja comitente se rompa durante la gestación o, tras la entrega, en algún momento antes de la adopción, y que el padre biológico prosiga pese a ello en solitario el proceso; cabe también que la adopción no prospere, ya por ser desestimada por el Juez (alquilar un vientre dentro o fuera de España es de momento un acto ilícito), ya porque el padre biológico se oponga, o porque el aspirante a padre adoptivo se retracte o desentienda. Esta misma situación podría, en teoría, darse también respecto a la gestación subrogada heteróloga encargada por una pareja heterosexual (la mujer comitente no aporta su material genético), pero la eventualidad de que la mujer no consiga establecer el vínculo de filiación con el niño que ha contribuido a encargar es mucho más improbable, en especial, porque es más fácil conseguir de los registros consulares que inscriban al nacido como hijo de los dos comitentes sin que aflore la artificialidad de la gestación.
Por otra parte, aspirar a ser padre sin contar con una mujer puede quizá ser indiciario de una misoginia reconcomida y patológica. Pero hay algo más. Según cierta tesis, el hundimiento del patriarcado ha dejado al sexo masculino antropológicamente desubicado. Antes, el valor prevalente de la violencia en las relaciones sociales confería al varón la jefatura de la familia. Pero, desde que sustentar a la prole no exige al hombre salir del hogar para cazar, trabajar o morir en la guerra, la fuente de legitimidad de su poder doméstico ha desaparecido. Igualados en el trabajo fuera de casa, la jerarquía familiar -y por tanto, social- se ventila ahora en planos de natural supremacía de la mujer: la administración del presupuesto doméstico, vinculado a esferas de poder femenino (alimentación, vestido, educación, sanidad...) y la crianza y educación de los hijos. La nueva correlación de fuerzas aflora en los frecuentísimos conflictos familiares, en los que normativamente se garantiza que la familia residual, como célula social, se mantenga nucleada en torno al poder de decisión de la mujer, mediante la atribución preferente de la vivienda y la custodia de los hijos. Completa el panorama denunciado por esta tesis la legislación de discriminación positiva en favor de la mujer, en los planos penal, laboral, fiscal, educativo, mediático, funcionarial, de protección social, etc. Esta situación es común a los países occidentales más avanzados, pero en el plano normativo presenta en España caracteres de excepcionalidad a partir de la Ley Integral contra la Violencia de Género de 2004 (LIVG).

"El principal reproche de inconstitucionalidad a la procreación por varón sin mujer se encuentra en el artículo 39.3 CE, correlato del principio de investigación de la paternidad"

Lo anterior está siendo cuestionado por quienes en algunas de las zonas socialmente más avanzadas de EEUU hablan de “la rebelión de Atlas”. Igual que el titán que se negó a aceptar el castigo de Zeus de llevar a perpetuidad sobre sus hombros los pilares del cielo, algunos hombres no se resignan a un papel como padres de mero soporte nutricional. Impugnan lo que respecto a los hijos tenidos en pareja consideran un desequilibrio brutal entre poder y responsabilidad, y parecen estar decididos a criar en solitario su propia descendencia sin asumir riesgos excesivos de ser privados de ella por voluntad ajena o por la decisión de un tribunal de Justicia. La peculiar situación de las parejas de homosexuales masculinos ha sacado a la luz el trasfondo científico y jurídico de la procreación sin mujer, revelando lo que más que una posibilidad comienza a ser hoy una verdadera opción.
En California, las secciones 7960 y siguientes del Código de Familia, reformado en 2013, aceptan la gestación subrogada por encargo de hombres solos, sin consideración a su orientación sexual y con plenas garantías judiciales de que la identidad de la madre gestante permanecerá oculta desde el parto, sin que nunca pueda quedar determinada la filiación respecto de ella ni de su pareja. En Rusia, el Tribunal Central de Moscú legalizó en 2010 la inscripción de un niño nacido por gestación subrogada como hijo sólo del padre, sin ninguna mención de madre. La Children Act inglesa de 1989 prevé que el acuerdo de gestación subrogada se pueda concertar por individuos solos, si bien la gestante debe ser residente legal, familiar directo de alguno de los comitentes y prestarse por escrito de modo altruista; al padre o padres de encargo, se les reconoce la custodia, pero deben ejercitar acción de reclamación de la filiación.
No es clara la situación legal en España respecto de la paternidad en solitario.
Nadie discute ya el derecho de la mujer a ser madre sin pareja. En la Exposición de Motivos de la LTRHA de 1988, redactada por el doctor Marcelo Palacios, se expresan dudas, pero se termina declarando: “desde el respeto a los derechos de la mujer a fundar su propia familia en los términos que establecen los acuerdos y pactos internacionales garantes de la igualdad de la mujer, la ley debe eliminar cualquier límite que socave su voluntad de procrear y constituir la forma de familia que considere libre y responsablemente”. La Ley del 2006 extiende las técnicas a toda clase de mujer, sin consideración a su relación de pareja o ausencia de ella, dejándolo meridianamente claro tanto en la Exposición de Motivos como en el artículo 6.1 LTRHA, así como en el citado artículo 9, que permite limitadamente la fecundación tras la muerte del marido o compañero.
Sobre lo anterior, sería fácil recurrir al cómodo argumento del principio de igualdad para extender el derecho a procrear en solitario a todo sujeto, hombre o mujer. Pero no es válido ese automatismo. El establecimiento jurídico de la filiación ha estado históricamente vinculada a la certeza de la gestación y el parto (mater semper certa est), mientras que respecto de la paternidad, hasta tiempos recientísimos, los derechos y los deberes inherentes se derivaban de presunciones relativas a la probable cohabitación con la madre al tiempo del embarazo (pater is est…), derivadas esencialmente del matrimonio. O sea, para el Derecho cabe un hijo sin padre, pero no cabe un hijo sin madre, ni en el caso de abandono. No es descartable por eso que pueda merecer distinta valoración jurídica la voluntad unilateral de quien por el parto quedará señalada como progenitora y responsable primera del fruto de sus entrañas, respecto a la de quien tendrá que demostrar, además de su voluntad de procrear, el hecho biológico de la generación.
Descartada la equiparación entre progenitores, la paternidad en solitario debe buscar cobijo en el últimamente llamado “derecho a procrear”. No hay refrendo constitucional explícito del mismo. Incluso el artículo 39.2 CE dice que “Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil”. No hace referencia a los padres.
Podría, sin embargo, encontrarse anclaje en el derecho al libre desarrollo de la personalidad del artículo 10, o como manifestación del derecho a fundar una familia. El artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos declara a la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, que tiene derecho a la protección social y del Estado. El artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos contempla el respeto a la vida privada y familiar. Por su parte, el propio artículo 10.2 CE exige interpretar el contenido de los derechos y libertades del título I conforme a los instrumentos internacionales ratificados por España. En ese sentido son conocidas y numerosas las sentencias tanto del TS como del TC declarando que la familia basada en el matrimonio heterosexual no es la única que protege la Constitución. A nivel autonómico, el artículo 231.1 del Código Civil de Cataluña recoge la heterogeneidad de las variantes familiares y declara la protección de las familias formadas por un progenitor sólo con sus descendientes, sin especificación de sexo.

"La equiparación de la adopción con la filiación natural no es una exigencia constitucional del artículo 14, sino una opción de política legislativa"

Frente a ello, el principal reproche de inconstitucionalidad a la procreación por varón sin mujer se encuentra en el artículo 39.3 CE, correlato del principio de investigación de la paternidad: “3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda”. La paternidad intencional en solitario deja al hijo sin uno de los dos progenitores que le deben prestar asistencia, sin distinción -aquí sí- por razón de sexo. Por otra parte, en la jurisprudencia internacional el derecho a procrear parece tener límites cuando se confronta con el derecho del hijo a tener padre y madre. La STEDH 18-4-2006 (caso Dickson contra Reino Unido) considera que no hay vulneración del derecho a la vida familiar del artículo 8 del Convenio por impedir a un preso penitenciario el acceso a las técnicas de reproducción asistida, ya que el nacido se vería privado de la figura paterna durante un periodo prologado de su infancia.
Otras referencias normativas permiten sin embargo defender la legalidad de la paternidad en solitario.
Es posible sin duda la adopción por un hombre sólo, tanto antes como después de la reforma principal sobre la materia de 1987. Se permite adoptar a una persona sola en el artículo 175.4 CC, aunque estuviera casada al tiempo de la adopción, pues el artículo 177.2.1 exige el consentimiento del consorte del adoptante. Es cierto, sin embargo, que la ley articula medidas para facilitar que el adoptado tenga la doble referencia parental, por ejemplo eximiendo de la necesaria propuesta por entidad pública cuando se adopta al hijo del consorte.
Puede argumentarse que la adopción es un remedio contra la falta o disfunción de la filiación natural, lo que justificaría la mayor permisividad de su régimen jurídico respecto la filiación tipológicamente básica -la natural-, en interés del adoptado. O sea, que podría aceptarse que pueda ser adoptante un hombre sólo, como alternativa a que el menor no tenga ni padre ni madre, pero no que pueda llegar a ser voluntariamente padre natural un varón sin mujer. El argumento hace tránsito al problema relativo al mecanismo legal de la filiación natural sin mujer: por el momento sólo es posible a través de vientre de alquiler fuera de España. Pero es un argumento débil: la equiparación de la adopción con la filiación natural (o mejor dicho, la elevación de la adopción a la categoría de “filiación” y no de simple mecanismo de establecimiento de relaciones de parentesco) no es una exigencia constitucional del artículo 14, sino una opción de política legislativa. En el proyecto de reforma del CC que terminó siendo la Ley de 13 de mayo de 1981, no se contemplaba la adopción al mismo nivel que la filiación natural, sino que la equiparación fue introducida en fase parlamentaria a iniciativa del grupo catalán. Pero, una vez equiparadas por opción del legislador, el principio de no discriminación despliega inexorable todos sus efectos: no caben consecuencias sustantivamente distintas para los hijos adoptivos y para los naturales. Si cabe la adopción por solo un hombre, debe caber la filiación natural por sólo un hombre, en la medida en que el mecanismo generativo de la filiación sea legalmente admisible.
Algunas referencias de jurisprudencia parecen también avalar la paternidad en solitario. La STS 6 febrero 2014, que rechaza la inscripción en el registro civil de las certificaciones californianas de gestación subrogada, en su FD 4º niega que exista discriminación contra la pareja homosexual masculina demandante en relación al matrimonio de dos mujeres en que una se someta a reproducción asistida y la otra sea su cónyuge: “la causa de la denegación de la inscripción de la filiación no es que los solicitantes sean ambos varones, sino que la filiación pretendida trae causa de una gestación por sustitución contratada por ellos en California. Por tanto, la solución habría de ser la misma si los contratantes hubieran constituido un matrimonio homosexual integrado por mujeres, un matrimonio heterosexual, una pareja de hecho, o una sola persona, hombre o mujer”. O sea, razonando inclusio unius exclusio alterius resulta que se rechaza la inscripción por ser resultado de una gestación subrogada, pero que podrían ser padres legales cualesquiera de las citadas variantes de familias -incluida la formada por hombre sólo-, siempre que no sea a través de una técnica ilícita. El voto particular de los cuatro magistrados discrepantes contra esa misma sentencia habla literalmente del “derecho a procrear” (punto 3 párrafo 3º) con un desparpajo impactante por su falta absoluta de fundamentación.

"La demanda social sobre la legalización de los vientres de alquiler parece centrada en los derechos de las parejas de homosexuales masculinos, pero no hay duda que por la misma vía se normalizaría en nuestro ordenamiento la paternidad en solitario"

Por el momento, el deseo de un hombre de tener un hijo biológico en solitario sólo podría intentar articularse legalmente en España acudiendo a un vientre de alquiler en un país extranjero que admita la renuncia irrevocable de la madre gestante antes o después del parto. En el estado actual de la ley y de la jurisprudencia, el documento extranjero -sentencia o certificación registral- que declare la filiación del padre comitente y de nadie más, deberá ser objeto o de control judicial a través de exequatur, o reconocimiento mediante control incidental incluso a través de funcionario consular. El caso ya se ha dado: la Res. DGRN 9 mayo 2011 (3ª) acepta la inscripción a favor de un hombre sólo como padre de dos mellizas gestadas en el extranjero con óvulos de donante, controlándose incidentalmente en vía administrativa la regularidad formal de la sentencia extranjera y sin que se apreciara contravención alguna del orden público español. Desconoce esa resolución y todas las que han permitido las inscripciones de certificaciones extranjeras que, al menos la legislación californiana, vulnera frontalmente otros dos preceptos integrantes del orden público español y respaldados por instrumentos internacionales vinculantes: el derecho del nacido a conocer sus orígenes biológicos (arts. 7.1 y 8.2 Convención de Derechos del Niño de 20 de noviembre 1989, art. 180.5 CC y STS 21-9-1999) y la prohibición a las madres de prestar consentimiento para la entrega de su hijo antes de superar el puerperio (art. 177.2 CC, arts. 4 c, 3 y 4 Convenio de la Haya de Adopción Internacional de 29 mayo 1993, Convención de Estrasburgo de 24 de abril de 1967 -ratificada por España en 2008- y también STS 21-9-1999).
Es dudoso que tras la sentencia citada de 6-2-2014 la posibilidad de inscribir los nacimientos por vientres de alquiler contratados en el extranjero siga abierta, por lo que desde distintos ámbitos se viene pidiendo una reforma legal que facilite dichas inscripciones. La demanda social sobre la legalización de los vientres de alquiler parece centrada en los derechos de las parejas de homosexuales masculinos, pero no hay duda que por la misma vía se normalizaría en nuestro ordenamiento la paternidad en solitario. Aun restringiéndose legalmente la posibilidad a “parejas”, el fraude de quien pretendiera ser padre en solitario consistiría en simular una relación afectiva con otro hombre, quien, una vez terminado el encargo de la gestación con material genético del único verdadero padre de intención, se desentendería, por precio o por amistad, de todo vínculo legal con el nacido, y por supuesto de adoptarlo.
Queda por saber qué opinarán los hijos acerca de haber sido gestados de esa manera. Quizá en el futuro den que hablar las acciones legales que les asisten para el restablecimiento de la verdad biológica, cuando, alcanzada la plena capacidad, ellos estén en condiciones de ejercitarlas en nombre propio…

Palabras clave: Filiación, Paternidad, Vientres de alquiler, Reproducción asistida.
Keywords: Filiation, paternity, surrogate pregnancy, assisted reproduction.

Resumen

El deseo de ser padre sin mujer puede responder a distintas situaciones y opciones éticas, algunas de ellas de legitimidad difícilmente discutible. El fenómeno ya se está produciendo fuera de España, con amparo legal. No está claro entre nosotros su encaje constitucional pero hay fuertes argumentos para defender su legalidad. Por el momento sólo parece posible por la vía de la gestación subrogada fuera de España. Pese a algunas grietas jurídicas, la más reciente jurisprudencia intenta cerrar esa posibilidad, si bien, el debate social y jurídico está distorsionado por su entrecruce con el de los derechos de los homosexuales a la no discriminación. Este debate viene pretiriendo el dato de los derechos de los propios hijos nacidos al amparo de ésta y de otras técnicas de reproducción asistida.

Abstract

The desire to have a child without a wife may respond to different ethical options and situations, some of them difficult to dispute. The phenomenon has a legal status outside Spain. Among us, its constitutionality is unclear, but there are strong arguments in favor of its lawfulness. For the time being, surrogate pregnancy is permitted only abroad. Notwithstanding legal cracks, recent jurisprudence intents to exclude such option, although the social and legal debate has been distorted due to its intertwining with the right of homosexuals to non-discrimination. Besides, in this discussion the rights of those children born through this and other assisted reproduction techniques are being ignored.