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REVISTAN63-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 63
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2015

JOSÉ MARÍA PÉREZ GÓMEZ
Letrado de la Administración de la Seguridad Social

Una de las materias que más cambios legislativos ha sufrido durante esta legislatura que concluye ha sido, sin duda alguna, la regulación del mercado de trabajo.
La Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de Reforma Laboral, supuso el punto de partida de un proceso a lo largo del cual se han aprobado más de una veintena de leyes que han modificado en mayor o menor medida el Estatuto de los Trabajadores, entre las que destacan, además de la ya citada, el Real Decreto-ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva; la muy importante Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral; la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo; la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización; o la Ley 1/2014, de 28 de febrero, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social.
A esto hay que añadir las disposiciones de rango reglamentario que han abordado, por ejemplo, la reforma del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada (aprobado por Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre); el contrato para la formación y el aprendizaje y establece las bases de la formación profesional dual (Real Decreto 1529/2012, de 8 de noviembre); la reforma de la relación laboral especial del servicio del hogar familiar (Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre), por señalar tan solo algunas de las más significativas disposiciones de la decena de normas de diferente rango que se han publicado.
Se trata de un proceso de cambio sin precedentes que ha supuesto modificaciones sustanciales en cuanto a la rigidez contractual y la negociación colectiva. Por otra parte, la dimensión de la reforma y la urgencia con la que se ha abordado, ha provocado que haya sido necesario integrar lagunas normativas y que las dudas suscitadas por la nueva redacción de los preceptos hayan tenido que ser interpretadas por una doctrina judicial que, poco a poco, se va perfilando acercando el contenido de la reforma a la realidad social en la que debe ser aplicada con resultados que, en ocasiones, han sido discutidos por los distintos sectores socio-económicos afectados por la regulación.
A lo largo de estos años de vigencia ya han recaído decenas de sentencias, tanto en sede social como contencioso-administrativa, que aplican la norma ya reformada y nos permiten destacar algunos criterios orientadores de cómo la doctrina judicial precisa conceptos y como interpreta las nuevas figuras jurídicas dentro del ordenamiento jurídico social, en algunos casos, moderando los efectos de la reforma.

"Cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen en ese momento"

Tampoco puede desconocerse el hecho de que nos encontramos ante unas cuestiones que, al margen de su indiscutible relevancia jurídica, también comportan un cierto sesgo cognitivo que, de una manera u otra, tiende a proyectarse en el sentido de la interpretación de la norma que se realiza ante el caso concreto. Así pues, no es infrecuente encontrarnos con que las sentencias no reflejan un sentir unánime de los miembros del Tribunal, sino tan solo el sentido mayoritario, constando frecuentes votos particulares.
En un trabajo anterior hicimos una reseña del control de constitucionalidad verificado por el Tribunal Constitucional. En el presente vamos a intentar aproximarnos de manera sucinta a algunos de los criterios mayoritarios que emanan de esta interpretación jurisdiccional, sin desconocer que nos encontramos aún en un proceso evolutivo en el que los criterios deben ir consolidándose en el tiempo.

La ultraactividad de los convenios colectivos
Uno de los muchos aspectos relevantes afectados por la reforma laboral operada por la Ley 3/2012, se refiere a los efectos de los convenios colectivos una vez que hubiera expirado el periodo de tiempo para los que fueron pactados. Así, en su actual redacción, el último párrafo del artículo 86.3 ET reza: “Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación”.
La reforma, aunque no elimina la denominada “ultraactividad” de los convenios colectivos, sí que la reducía en el tiempo de manera decisiva. Sin embargo, con independencia de las razones que pudieran subyacer en esta limitación de la “ultraactividad”, la peculiar naturaleza jurídica de los convenios colectivos, la complejidad de su regulaciones y lo estrechamente imbricados que se encuentran con las propias relaciones jurídicas concretas que en ellos se regulan, hacían previsible que la interpretación del nuevo precepto planteara complicaciones que deberían ser resueltas, en última instancia, por la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.
Los diferentes juzgados de lo social y salas de lo social de los Tribunales Superiores de Justicia han venido pronunciándose desde entonces, dando las primeras interpretaciones a alguno de los principales problemas que plantea este precepto. Entre estas dudas podemos mencionar qué debe entenderse por “convenio colectivo de ámbito superior”, habida cuenta de que dicho ámbito puede referirse bien el ámbito territorial o bien el ámbito funcional, o si se pueden combinar los dos ámbitos para determinar el convenio aplicable y, si existen varios, cual ha de prevalecer.
Pero aún más complejo resulta intentar determinar qué ocurre si no hay convenio de ámbito superior aplicable ¿cómo se regularán a partir de la pérdida de vigencia del convenio en cuestión los respectivos derechos y obligaciones de las partes?
Este último es el problema tratado por la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre 2014, valorando si la conducta empresarial al abonar la nómina de julio 2013, al dividirla en dos periodos, del 1 al 7 de julio con arreglo a las condiciones del Convenio Colectivo de empresa, y del 8 al 31 de julio en la que se aplica las condiciones establecidas en el Estatuto de los Trabajadores, es o no ajustada a Derecho.

"En el despido colectivo es importante justificar la relación existente entre la situación económica acreditada y el número de trabajadores afectados"

Para el criterio mayoritario de la Sala la duda en este caso consiste en colmar la laguna legal consistente en que el legislador no ha dicho nada respecto de dicha situación que, desde luego, a nadie se le escapa que es verdaderamente problemática. El Alto Tribunal parte de resumir el debate doctrinal que ha tenido su reflejo también en la diversa doctrina judicial con dos posturas radicalmente opuestas, a saber:
– Una primera tesis, que la Sala denomina “rupturista”, según la cual dichos derechos y obligaciones de las partes pasarán a regirse exclusivamente por las normas estatales legales y reglamentarias, haciendo tabla rasa de las condiciones laborales existentes con anterioridad en el ámbito del convenio colectivo fenecido.
– Y una segunda, que denomina “conservacionista”, según la cual las condiciones laborales (expresión equivalente, aunque más breve, a la más precisa de los respectivos derechos y obligaciones de las partes) que venían rigiendo con anterioridad a la pérdida de vigencia del convenio colectivo en cuestión deberán mantenerse puesto que forman parte del sinalagma contractual establecido entre las partes.
La Sala se inclina por esta última tesis como la más idónea para resolver el caso concreto que le ocupa y para ello, en resumen, se remite al Código Civil y a la doctrina general del derecho de obligaciones y contratos de la que emana originalmente el contrato de trabajo, para considerar que dado el alcance y extensión con la que la relación laboral individual se encuentra regulada por el convenio colectivo extinguido, la supresión de la totalidad de su contenido de la relación jurídica -como se propone desde la tesis rupturista- afectaría fundamentalmente a elementos esenciales del contrato (como el objeto o la causa), lo que generaría efectos indeseables, incluida la propia extinción de los contratos de trabajo. Por ello, y amparándose en el principio de libertad de pactos del artículo 1255 CC, la Sala admite la posibilidad, a fin de completar la laguna legal existente, de considerar incorporadas al contenido contractual de cada contrato particular las previsiones del convenio colectivo, aun a pesar de que su vigencia como norma jurídica, en virtud del inciso del artículo 86.3 ET, haya concluido.
Así, para la tesis mayoritaria de la Sala “…es claro que cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la ‘ultraactividad’ de un convenio colectivo no desaparecen en ese momento en que dicho convenio pierde su vigencia. Y ello es así, no porque -como se ha dicho algunas veces- las normas del convenio colectivo extinto pasen a contractualizarse en ese momento sino porque esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente”.
Pero, al mismo tiempo, la sentencia no desautoriza el sentido de la reforma legal pues mantiene que “desde luego que el convenio colectivo pierde su vigencia y, por ende, dejará de cumplir esa función nomofiláctica que es la propia de nuestro sistema jurídico, que ya hemos descrito. Por consiguiente, esas condiciones contractuales, carentes ya de ese sostén normativo del mínimo convencional, podrán ser modificadas, en su caso, por la vía del artículo 41 ET, sin más limitaciones que las de origen legal pues, insistimos, las limitaciones procedentes del convenio colectivo, si no hay otro superior, han desaparecido. Y, por la misma razón, los trabajadores de nuevo ingreso carecerán de esa malla de protección que brindaba el convenio fenecido”.
En cualquier caso, tampoco el resultado derivado de esta interpretación puede considerarse satisfactorio desde el punto de vista de la seguridad jurídica, pues abre la puerta a que, si se prolonga el espacio de tiempo entre la extinción del convenio colectivo precedente y la aprobación de uno nuevo, pueden consolidarse categorías de trabajadores sometidos a condiciones laborales distintas, lo que a su vez puede hacer aún más difícil la negociación colectiva. Consciente de esa realidad, la propia sentencia recuerda que, aún habiendo terminado la ultraactividad del convenio en cuestión, ello no significa que no permanezca la obligación de negociar de buena fe en el ámbito colectivo.
El criterio emanado del Tribunal Supremo, aún a pesar de no resultar pacífico y constar varios votos particulares al mismo, ha comenzado a tener su reflejo en la doctrina de la Audiencia Nacional, por ejemplo en su sentencia de 4 de mayo de 2015.

Despidos colectivos, modificación de condiciones esenciales: el cumplimiento de las formas y la existencia de causas implican la conformidad o no a derecho de la decisión empresarial
El control de legalidad de los despidos colectivos y demás medidas que pueden afectar a los trabajadores como consecuencia de un expediente de regulación de empleo, ha pasado de la autorización por la autoridad laboral a un directo control jurisdiccional, tal y como han reconocido las sentencias del Tribunal Constitucional 119/2014 y 8/2015 y admiten, con una u otra formulación, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2013, 27 de mayo de 2013 y 18 de febrero de 2014, entre otras.
Este control jurisdiccional debe partir de la exigencia de un juicio de razonabilidad en la decisión empresarial, sin que pueda admitirse la interpretación de que la reforma haya consagrado una facultad empresarial de extinción de contratos de trabajo mediando determinada causa legal, que esté exenta de los límites propios de cualquier otro derecho, constitucional y ordinario, y que pueda ser ejercida extramuros de la buena fe, de forma abusiva o antisocial.

"La falta de datos mínimos exigibles en la comunicación escrita de despido objetivo determina la improcedencia del despido"

La justificación del despido colectivo tiene que realizarse a través de tres pasos: a) acreditar la existencia de una situación económica negativa; b) establecer el efecto de esa situación sobre los contratos de trabajo, en la medida en que aquella provoca la necesidad de amortización total o parcial de los puestos de trabajo; c) mostrar la adecuada proporcionalidad de las medidas extintivas adoptadas para responder a esa necesidad (SSTS 26 de marzo 2014, 17 de julio de 2014 y 23 de septiembre de 2014). En este sentido, es importante justificar la relación existente entre la situación económica acreditada y el número de trabajadores afectados por el despido, sin que la determinación de una precaria situación económica pueda en sí misma justificar el despido de cualquier número de trabajadores.
Un aspecto relevante de estos procesos es la documentación que ha de entregarse a los representantes de los trabajadores durante el periodo de consultas y las consecuencias del incumplimiento de las previsiones legales o reglamentarias. La doctrina jurisprudencial en este punto (SSTS 27 de mayo de 2013, 18 de febrero de 2014, 21 de mayo de 2014, 18 de julio de 2014 o 25 de marzo de 2015, entre otras), establece que partiendo de que la finalidad del periodo de consultas es proporcionar a los representantes de los trabajadores información suficientemente expresiva para conocer las causas del despido y poder afrontar adecuadamente dicho periodo, lo que constituye exigencia derivada del Derecho comunitario (Directiva 98/59/CE del Consejo), es evidente que su incumplimiento por parte de la empresa puede llegar a viciar el procedimiento, si bien no todo incumplimiento determina la nulidad del despido, sino sólo el que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada dado que los requisitos formales tienen un carácter instrumental, lo que obliga a que cada caso deba analizarse de manera singular. A estos efectos importa tanto la presentación de la documentación como su adecuada explicación por parte de los representantes de la empresa a los de los trabajadores (STS 20 de mayo de 2015 que confirma la del TSJ de Madrid de 24 de febrero de 2014).
Así pues, la nulidad del despido por esta causa ha de venir ligada a la carencia de garantías del derecho a negociar, pues el periodo de consultas no puede entenderse efectuado si la falta de información suficiente impide que sirva a los fines del artículo 51 ET.
Por otra parte resulta importante que dicho despido se comunique al trabajador a través de la correspondiente carta de despido donde se pormenorice la causa que motiva el despido. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2015 establece que la existencia de un acuerdo de la Comisión negociadora “no significa ni que ello implique una presunción de que concurren las causas justificativas de los despidos, ni que la decisión empresarial de proceder a dichos despidos no pueda impugnarse sin tratar de invalidar previamente o, al menos, simultáneamente... el acuerdo por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho” y la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de mayo de 2015 establece que “la trascendencia de la determinación del contenido mínimo de la comunicación escrita empresarial en la que se procede a un despido con invocación de causas objetivas, estriba en la finalidad de evitar la indefensión del trabajador despedido que debe conocer de forma suficiente la ‘causa’ del acuerdo empresarial de extinción para poder actuar en condiciones de igualdad en el proceso”. Así pues, si faltan en la comunicación escrita de despido objetivo los datos mínimos exigibles en la descripción de "la causa" que lo motiva para proporcionar a la trabajadora demandante, ahora recurrente, una información suficiente para articular su defensa frente al despido, no bastando a estos efectos una referencia genérica al acuerdo alcanzado en la comisión negociadora, procede determinar la improcedencia del despido.
Por otra parte, el cumplimiento por la empresa de los requisitos de fondo y de forma previstos convierte en legítimas las decisiones tomadas aun cuando la representación social no acepte la última propuesta presentada por la empresa. En este sentido, por ejemplo, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2015 (Caso Cataluña Banc) y 8 de julio de 2015 (Caso Bankia).

Despidos colectivos en el seno del sector público
Una de las novedades introducidas por la reforma (nueva DA 20ª ET) se refiere a la posibilidad de acometer despidos colectivos entre el personal laboral del sector público, lo que se reflejó en el contenido del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, donde estos procedimientos se regulan en su capítulo 2ª. Dada la naturaleza pública o asimilada de estas entidades, la apreciación de las circunstancias económicas no puede venir determinadas por la existencia de pérdidas o disminución de ventas, para ello, el artículo 35.3 establece como justificación: “cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público”.

"En el sector público la apreciación de las circunstancias económicas no puede venir determinadas por la existencia de pérdidas o disminución de ventas"

El Real Decreto concretaba más estos supuestos, admitiendo como causa legítima el simple déficit presupuestario durante el ejercicio anterior o que se haya producido una minoración del crédito público asignado en un 5% durante el ejercicio anterior o del 7% en los dos ejercicios anteriores, lo que fue recurrido -junto con otros aspectos que no llegaron a prosperar- en lo contencioso-administrativo, recayendo la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) de 19 de mayo de 2015, en el sentido de que esta regulación excedía lo previsto en la disposición adicional 20ª ET, desviándose del criterio legal de manera que lo que en la disposición legal se configuraba como una requisito sustantivo, en el desarrollo reglamentario quedaba transformado en “un dato puramente formal”.
Diversas sentencias analizan supuestos relacionados con la extinción colectiva en este tipo de relaciones laborales. Así, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social) de 23 de septiembre de 2014 concluye que no es contrario a los principios constitucionales de igualdad y no discriminación que se les aplique distinta solución en el despido colectivo efectuado, es decir, que se proceda a la extinción de los contratos del personal temporal y no del personal fijo.
Uno de los aspectos más importantes que pueden plantearse con ocasión de la supresión de un organismo público se refiere a la posible sucesión empresarial en el órgano que asuma las competencias a efectos laborales. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de  18 de junio de 2014, al referirse a los efectos de la extinción de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, ha señalado: "En efecto, lógicamente, es muy difícil que en el ámbito de los Administraciones Públicas, pueda producirse la extinción del contrato de trabajo por esta específica causa de ‘extinción de la personalidad jurídica del contratante’, dado que, normalmente, en dicho ámbito, cuando se produce la extinción de un ente público, las competencias y funciones de un organismo extinguido se trasfieren a otro (…)”. La Sala a estos efectos opta por estudiar si ha existido buena o mala fe en la manera en la que se ha abordado la extinción de los organismos a fin de evitar o eludir determinadas responsabilidades. Así lo apreció en sus sentencias de 17 de febrero de 2014 y de 18 de febrero de 2014, entre otras, relativas a la extinción de los Consorcios Andaluces, donde se apreció que el despido colectivo de todo el personal de los Consorcios tenía como único fin el de eludir la aplicación de la Ley 1/2011, de 17 de febrero y el Decreto 96/2011, de 19 de abril, para que el Servicio Andaluz de Empleo no se subrogara en el personal al servicio de los extintos Consorcios. Sin embargo, cuando no se ha apreciado mala fe en la actuación administrativa se ha entendido que no se produce la subrogación (por ejemplo en la STS de 23 de septiembre de 2014), relativa al personal de la extinguida Agencia Laín Entralgo de Madrid.

Palabras clave: Reforma laboral, Convenios colectivos, Despidos colectivos, Interpretación jurisdiccional
Keywords: Labor market reform, collective agreements, collective dismissals, judicial interpretation.

Resumen

La dimensión de la reforma del mercado de trabajo acaecida en los últimos años y la urgencia con la que se ha abordado ha hecho necesario integrar lagunas normativas y que las dudas suscitadas por la nueva redacción de los preceptos hayan tenido que ser interpretadas por una doctrina judicial que, poco a poco, va acercando el contenido de la reforma a la realidad social en la que debe ser aplicada.
Este trabajo intenta aproximarse, de manera sucinta, a algunos de los criterios mayoritarios que emanan de esa interpretación jurisdiccional, sin desconocer que nos encontramos aún en un proceso evolutivo en el que los criterios deben ir consolidándose en el tiempo.

Abstract

The scale of the Spanish labor market reform, tackled as a matter of urgency and carried out over these last years, has created the need to address normative gaps and solve doubts raised by the redrafting of the precepts resorting to the readings offered by a judicial doctrine that, little by little, is reconciling the contents of the reform with the social reality it must be applied to.
This article attempts to approach briefly some of the criteria adopted in the majority of these judicial interpretations, without forgetting that we still are in the midst of an evolutionary process in which criteria must be eventually consolidated.