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REVISTAN63-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 63
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2015

MATILDE CUENA CASAS
Profesora Titular de Derecho Civil (acreditada como Catedrática). Coeditora del blog ¿Hay Derecho?. Patrona de la Fundación ¿Hay Derecho?

NUEVO PANORAMA CONCURSAL

Desde la aprobación del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, se han producido cambios relevantes en la regulación. Su tramitación como proyecto de ley ha permitido “salvar” alguno de los fallos graves que presentaba el texto y que denuncié en esta misma revista1. El texto finalmente aprobado se encuentra en la Ley 25/2015, de 28 de julio (en adelante LSOp). También la reforma de la LOPJ ha tenido impacto en esta materia.

La unidad de presupuesto subjetivo lograda en la Ley Concursal se rompe en el ámbito procesal
La reciente reforma de la LOPJ operada por la LO 7/2015, de 21 de julio, priva a los Jueces de lo Mercantil de la competencia para resolver concursos de consumidores, atribuyéndosela a los Juzgados de Primera Instancia. Se introduce el apartado 6 al artículo 85, que concede competencia a los Juzgados de Primera Instancia en el orden civil, sobre “los concursos de persona natural que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora”. Por su parte, el artículo 86 ter.1 LOPJ, señala que "los Juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 85.6". Por lo tanto, se disocia la competencia judicial en los concursos de persona natural: los Juzgados de lo Mercantil conocerán de los concursos de empresarios y los Juzgados de Primera Instancia en el orden civil, de los concursos de consumidor.

No obstante, se mantiene la unidad en apelación dada la asignación de competencia a las secciones especializadas en lo mercantil de los Audiencias Provinciales de la competencia para atender “de los recursos que establezca la ley contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de Primera Instancia en los procedimientos relativos a concursos de personas físicas (…)” (nuevo art. 82.2 LOPJ).
Con todo, no hay que olvidar el específico concepto de persona física empresaria a efectos concursales que se recoge en el artículo 231 LC, al que parece remitirse el artículo 85.6 LOPJ. En dicho precepto se consideran empresarios personas naturales “no solamente aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos”. Puede suceder, pues, que tenga la consideración de empresario un deudor que no realice actividad económica, como por ejemplo, aquella persona que tenga dada de alta en la Seguridad Social a una empleada de hogar (art. 10.1.7º RD 84/1996, 26 de enero y art. 1.3 RD 1620/2011, 14 de noviembre). También quedarían fuera del concepto de consumidor aquellos que estén dados de alta como autónomos a efectos de la legislación de la Seguridad Social. Sólo el trabajador por cuenta ajena parece quedar fuera.

"Se disocia la competencia judicial en los concursos de persona natural"

Cabe pensar que, de nuevo, es la “comodidad” lo que justifica este cambio. Tal y como se sostiene en la Exposición de Motivos, se trata de “equilibrar la distribución de asuntos” sin reparar en la preparación que se exige para conducir un procedimiento concursal, complejidad que ya se reconocía también en la Exposición de Motivos de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, que justificaba así la especialización de la jurisdicción mercantil. Un concurso de consumidor puede ser complejo y los problemas de delimitación subjetiva se van a plantear a buen seguro. Tras más de diez años de especialización en la materia por parte de los jueces mercantiles parece poco oportuno que los jueces de Primera Instancia tengan que enfrentarse a una disciplina compleja que por su especificidad ha sido objeto de una jurisdicción especial2. Lo razonable habría sido invertir recursos para dotar de más medios a los jueces mercantiles y no sobrecargar de trabajo a los juzgados de primera instancia. Las consecuencias de este despropósito las padecerá, como siempre, el ciudadano.

Concurso culpable y exoneración de deudas. El retraso en la declaración de concurso
La LSOp amplía la puerta de entrada al sistema dulcificándose el requisito de la buena fe del deudor. Se considera de mala fe y puede, no obstante, recibir la exoneración del pasivo pendiente, el deudor cuyo concurso se ha declarado culpable por haber incumplido el deber de solicitar el concurso. Se añade un inciso al artículo 178 bis.3.1º: “no obstante, si el concurso hubiera sido declarado culpable por aplicación del artículo 165.1.1º el juez podrá no obstante conceder el beneficio atendidas las circunstancias y siempre que no se apreciare dolo o culpa grave en el deudor”.
 Parece que se considera que el retraso en la declaración de concurso es un fallo “leve”. Muy al contrario, considero que la regulación del régimen de SOp tiene que ser un estímulo al buen comportamiento del deudor. Iniciar tarde el procedimiento puede haber hecho inviable el acuerdo extrajudicial de pagos (AEP) y que el concurso se vea abocado a la liquidación y al perjuicio de los intereses de los acreedores. El cambio me parece poco afortunado e injustificado y redunda en un fallo grave de la ley: es muy generosa con la conducta del deudor merecedor de la exoneración.

"Se considera de mala fe y puede, no obstante, recibir la exoneración del pasivo pendiente, el deudor cuyo concurso se ha declarado culpable por haber incumplido el deber de solicitar el concurso"

Pero es que, además, esta excepción es difícil de interpretar pues parece conceder margen al juez para admitir la exoneración si se declaró el concurso culpable por tal razón, siempre que no se apreciare dolo o culpa grave del deudor. Es decir, que el deudor no haya voluntariamente retrasado la declaración de concurso o faltando tal voluntad, hubo una infracción grave de la diligencia exigible. Si se declaró culpable el concurso por tal causa lo habrá hecho el propio juez y precisamente porque concurre dolo o culpa grave. Por lo tanto, una de dos: o no declara el concurso culpable por su declaración tardía porque falta dolo o culpa grave o, si lo hace, no podría otorgar la exoneración porque se presupone que han concurrido tales factores de atribución. El cambio de criterio respecto del texto del Real Decreto-ley 1/2015 no es tan relevante como aparentemente pudiera parecer. Me permito aventurar lo que sucederá: pocos concursos serán declarados culpables por el retraso en la declaración de concurso, dándose vía libre a la exoneración. La redacción del precepto no puede ser más desafortunada.
Por otro lado, no se ha evitado un efecto indeseable: no tienen ningún impacto en el concurso personal del deudor el que, por ejemplo, haya sido declarado culpable el concurso de la sociedad de la que el deudor fuera administrador, fiador o socio, y se hubiera visto afectado por tal calificación. No serán pocos los casos en los que la insolvencia personal venga provocada por la derivación de responsabilidad por deudas de la sociedad (art. 172 bis LC). La gestión imprudente o gravemente maliciosa de la sociedad no tiene impacto en el concurso personal, pudiendo el deudor exonerarse del pasivo pendiente que puede en gran parte estar integrado por ese déficit concursal derivado del concurso de la sociedad. Aunque hubo alguna enmienda3 tendente a evitar este efecto, no fue aprobada. De poco vale diseñar un sistema de responsabilidad concursal que pretende estimular el buen comportamiento de los administradores de una sociedad, si las consecuencias del mismo devienen inocuas por culpa de un régimen de SOp mal construido.

La publicidad de la obtención del beneficio en el Registro Público Concursal
El deudor que acepte someterse a un plan de pagos deberá también aceptar de forma expresa que la obtención del beneficio se hará constar en el Registro Público Concursal (art. 178 bis.3.5º LC). El deudor que satisfaga un umbral de pasivo mínimo (art. 178 bis.4.4º LC) no tendrá que aceptar esta publicidad adicional, discriminación que creo no está muy justificada.
Esta publicidad adicional de un dato negativo de solvencia es un despropósito debería haberse suprimido. No obstante, la regulación de esta materia ha mejorado en la LSOp respecto de la contenida en el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero. En el texto del RDL se establecía la posibilidad de “acceso público” al dato en el Registro Público Concursal durante cinco años. La norma favorecía la estigmatización del deudor, dado el acceso público a tal información podía dificultar incluso el acceso del deudor al mercado laboral.
La LSOp ha modificado el artículo 178 bis.3.5.v, añadiéndose un inciso del siguiente tenor: “Únicamente tendrán acceso a esta sección las personas que tengan interés legítimo en averiguar la situación del deudor, entendiéndose en todo caso que tienen interés quienes realicen una oferta en firme al deudor ya sea de crédito o de cualquier otra entrega de bienes o prestación de servicios, que tenga que ser remunerada o devuelta por éste y que esté condicionada a su solvencia, así como las Administraciones Públicas y órganos jurisdiccionales habilitados legalmente para recabar la información necesaria para el ejercicio de sus funciones. La apreciación de dicho interés se realizará por quien esté a cargo del Registro Público Concursal”.
Con carácter general se permite el acceso a quien ostente un interés legítimo. Específicamente, se establecen casos en los que tal interés se entiende que existe:
- Si realizan oferta de crédito o de entrega de bienes o prestación de servicios que esté condicionada a su solvencia por tener carácter remunerado o tenga que ser devuelta.
- Por razón del sujeto: Administraciones Públicas y órganos jurisdiccionales en el ejercicio de sus funciones.
La restricción del acceso merece una valoración positiva, pero se sigue dando una publicidad suplementaria al hecho de haberse beneficiado el deudor de una segunda oportunidad que puede provocar exclusión financiera. Bastaría que el dato conste en los ficheros de solvencia patrimonial (el acceso a los mismos está regulado en el artículo 42 del Reglamento de protección de datos) y en la CIRBE que gestiona el Banco de España. Si el dato sólo constara en un fichero privado de solvencia, en principio, y según los criterios de reciprocidad imperantes, pueden acceder a los datos aquellos sujetos que a su vez aporten datos al fichero. Por el contrario, el acceso al Registro Público concursal es más amplio y más abierto. Quizá porque en el fondo lo que se pretende es que los deudores no soliciten la aplicación del régimen de SOp.

"El cambio me parece poco afortunado e injustificado y redunda en un fallo grave de la ley: es muy generosa con la conducta del deudor merecedor de la exoneración"

La posición jurídica de los fiadores y coobligados solidarios
Ya el Real Decreto-ley 1/2015 dispuso que “los acreedores que se hayan visto afectados por la exoneración provisional del pasivo pendiente podrán acudir frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores y avalistas (art. 178 bis.5 LC)”. Se excepciona legalmente la accesoriedad de la garantía (art. 1.847 CC) y no quedaba más remedio que hacerlo porque de lo contrario se desnaturalizaría la esencia y finalidad última de las garantías personales: que el acreedor pueda reclamar al fiador para el caso de que no pueda cobrar del deudor principal.
El problema es cuando, concluido el concurso, y firme la exoneración a favor del deudor principal, el codeudor solidario o el fiador cumplían la prestación. En el Real Decreto-ley 1/2015, no quedaba claro lo que sucedía con la acción de reembolso (art. 1838 CC) que le corresponde al fiador contra el deudor una vez que haya cumplido la prestación.
Este extremo ha sido aclarado en la LSOp. Se ha añadido un inciso al artículo 178 bis 5 LC, de forma que los fiadores u obligados solidarios no podrán “subrogarse por el pago posterior a la liquidación en los derechos que el acreedor tuviese contra aquél, salvo que se revocase la exoneración concedida”. Queda claro que el fiador o codeudor solidario que paga no puede ejercitar la acción de reembolso contra el deudor. De esta forma, se salvaguarda la esencia de las garantías personales y además se mantiene la eficacia de la exoneración del pasivo pendiente frente al deudor principal.

Revocación por mejora sustancial de la situación económica del deudor
El cambio más relevante, a mi juicio, es la supresión de la revocación de la exoneración provisional por mejora sustancial de su situación económica. Según el texto inicialmente aprobado (RDL 1/2015) cuando al deudor se le había condonado provisionalmente determinadas deudas, tal exoneración era revocable si en el plazo de cinco años el deudor mejoraba sustancialmente su situación económica (art. 178 bis.7 LC). La LSOp modifica el texto del artículo 178 bis.7 LC y sigue permitiendo la revocación en dicho plazo, pero concreta las causas de tal mejora: “por causa de herencia, legado o donación; o juego de suerte, envite o azar, de manera que pueda pagar todas las deudas pendientes si detrimento de sus obligaciones de alimentos”.
Que la mejora de la situación del deudor fuera causa de revocación constituía un auténtico despropósito que desnaturalizaba la presunta “exoneración”, ya que lo que se pretende es recuperar al deudor y no tiene sentido que si el deudor remontaba, le fuera exigible, de nuevo, el pasivo exonerado. El legislador ha rectificado y evita los efectos adversos de un planteamiento legal que sólo podía calificarse de ridículo. Hay, por tanto, que aplaudir el cambio.

Exoneración definitiva en caso de incumplimiento de plan de pagos
La exoneración definitiva sigue condicionada al pago de las deudas no exonerables que se deben abonar o bien de forma inmediata o bien cumpliendo un plan de pagos. El artículo 178 bis.8 LC prevé un supuesto especial para el caso de que el deudor no haya cumplido el plan de pagos: el juez “atendiendo a las circunstancias del caso y previa audiencia de los acreedores, declarar la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho del deudor que no hubiera cumplido en su integridad el plan de pagos, pero hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante dicho plazo que no tuviesen la consideración de inembargables”. Este último extremo deberá valorarse con arreglo al artículo 1 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio.
En este punto, la LSOp también introduce cambios ampliando los casos en los que el juez puede decretar la exoneración definitiva aunque no se haya cumplido el plan de pagos siempre que el deudor destine la cuarta parte de los ingresos que no tuviesen la consideración de inembargables (según RDL 8/2011, de 1 de julio) siempre que concurran en el deudor las circunstancias previstas en el artículo 3.1. letras a) y b) del Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, respecto a los ingresos de la unidad familiar y circunstancias familiares de especial vulnerabilidad.
Es decir, si se reúnen los requisitos que marca la norma, el juez puede decretar la exoneración definitiva aunque el deudor sólo haya destinado el 25% del salario embargable al abono del plan de pagos. Ya sabemos que a pesar de los cambios que en el Real Decreto-ley 6/2012 se han efectuado por el Real Decreto-ley 1/2015, son muy rigurosos los requisitos que se exigen.

"El cambio más relevante, a mi juicio, es la supresión de la revocación de la exoneración provisional por mejora sustancial de su situación económica"

Nueva causa de revocación de la exoneración definitiva
La aparente generosidad del legislador no es gratis. La LSOp traslada el apartado d) al primer párrafo del artículo 178 bis.7 y se configura el supuesto como causa de revocación no sólo de la exoneración provisional, sino también de la definitiva (último inciso del art. 178 bis. 8 LC). La ocultación de ingresos es causa de revocación, si bien se añade un inciso final: se exceptúan de esta previsión los bienes inembargables conforme a lo dispuesto en los artículos 605 y 606 LEC. Esta causa de revocación se refería a los casos en los que el deudor no incluyó bienes en la masa activa que debían integrarla. Ello sólo podía afectar a bienes que debieran incluirse en la masa activa y los inembargables no entran en ningún caso (art. 76.2 LC). En la LSOp se aclara este extremo que yo creo que cabía deducir de la regulación anterior. Si el deudor no incluyó bienes inembargables en la masa activa, no se revocará la exoneración provisional del pasivo, sencillamente porque no hay nada que ocultar puesto que tales bienes no formarían parte de la misma.
La novedad no está solo en esa especificación, a mi juicio, innecesaria, sino en que tal causa también permite la revocación de la exoneración definitiva. El último párrafo del artículo 178 bis dispone que “la exoneración definitiva podrá revocarse cuando concurra la causa prevista en el párrafo primero del apartado anterior”. El legislador dota al régimen de segunda oportunidad de más provisionalidad. Si en los cinco años que dura la exoneración provisional no se ha logrado probar la ocultación de ingresos, bienes o derechos del deudor, no creo que vaya a descubrirse dentro de los cinco años posteriores a la exoneración definitiva. La norma me parece, sencillamente, ridícula. Debe haber más controles de entrada en el proceso y menos de salida.

Valoración final
Como se podrá comprobar, algo se ha cambiado pero el sistema sigue siendo en esencia restrictivo. Subordinar la exoneración al pago efectivo de deudas no exonerables es un error que deja fuera del sistema a quienes no han podido satisfacer un plan de pagos que han tenido que aceptar cuando se había liquidado su patrimonio. El deudor que tiene mala suerte, que no consigue un puesto de trabajo, el que “no tiene nada” es sancionado y condenado a la más absoluta exclusión social. El tinte político y electoralista se deja notar sin duda en el articulado.
Necesitamos rehabilitar al deudor que se lo merece y hay que hacerlo de forma rápida y eficaz para que el sistema produzca los efectos beneficiosos que está llamado a cumplir. Con el texto aprobado, es probable que deudores “deshonestos” se beneficien y queden fuera muchos “desafortunados”.

1 CUENA CASAS, M., “¿Una segunda oportunidad?”, El Notario del Siglo XXI, nº 60, http://www.elnotario.es/index.php/opinion/opinion/4061-un-regimen-de-segunda-oportunidad.
2 En este sentido, GARCÍA GARCÍA, E., “Paradojas de una reforma procesal”, http://hayderecho.com/2015/09/03/paradojas-de-una-reforma-procesal/.
3 Enmienda nº 48 presentada por el Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso de los diputados, BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 137-2, de 10 de junio de 2015.

Palabras clave: Insolvencia persona física, Segunda oportunidad, Exoneración del pasivo pendiente, Concurso de acreedores, Consumidores.
Keywords: Insolvency, fresh start, discharge, consumers, natural person, second chance, consumers.

Resumen

Se analizan las novedades que ha introducido la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, respecto del texto aprobado por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero.

Abstract

This article analyzes the innovations recently introduced by July 28, 2015 Act (Second opportunity for insolvent individuals, reducing the financial burden and other measures of social order) respecting the last approved by February 27, 2015 Act, .