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REVISTAN63-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 63
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2015

MIGUEL ÁNGEL BAÑEGIL ESPINOSA
Notario de Gijón

LJV: ALGUNAS DE LAS NUEVAS COMPETENCIAS ATRIBUIDAS A LOS NOTARIOS

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 -que entró en vigor un año después de su publicación- estableció en su Disposición Final Decimoctava el mandato para que el Gobierno remitiese a las Cortes, en el plazo de un año, un Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria. Habiéndose ampliado ese plazo, por la vía de los hechos, por término de catorce años, con inusitada velocidad, digna de mejor causa, se publicó la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, con entrada en vigor a los veinte días de su publicación. No es la primera vez, ni creo que sea la última, que una norma de tanto calado entra en vigor sin apenas tiempo para su estudio y reflexión, agravado por la circunstancia no de premeditación, pues entiendo que ésta no se dio, pero sí de estío.
Entre otras materias, reforma el procedimiento de adveración de testamentos cerrados, ológrafos y en forma oral, cuya competencia se sustrae de los órganos judiciales para atribuirse exclusivamente al notario. Debe considerarse plausible esta atribución, que refuerza, sin perjuicio del carácter del notario como profesional del Derecho, su condición de funcionario público que actúa en ejercicio de una potestad que el Estado le delega.
La Disposición Adicional Undécima de la LJV modifica la Ley de 28 de mayo de 1862 e introduce un nuevo título VII denominado “Intervención de los notarios en expedientes y actas especiales“. Dentro de éste el Capítulo III está dedicado a los expedientes en materia de sucesiones y dedica las secciones 2ª a 4ª (arts. 57 a 65 LN) a la materia que estamos estudiando.

"Entre otras materias, la LJV reforma el procedimiento de adveración de testamentos cerrados, ológrafos y en forma oral, cuya competencia se sustrae de los órganos judiciales para atribuirse exclusivamente al notario"

Lo primero que llama la atención es la profusa regulación de la adveración del testamento cerrado, forma testamentaria, prácticamente inexistente en la vida real, pues la reforma del Código Civil por la Ley 30/1991, de 20 de diciembre, que entró en vigor el 13 de enero de 1992 y suprimió con carácter general tanto la obligatoriedad de la intervención de testigos en el testamento abierto notarial como el protocolo reservado, convirtió esta forma de testar, ya de por sí poco usada, en auténticamente marginal pese a la insistencia del legislador en rellenar páginas con este “simpático fósil“. El hecho de que recientemente hayan salido a la luz casos de testamentos cerrados de gran trascendencia mediática por la identidad de los testadores y su relevancia social en nada mejora esta institución. A mi juicio, se ha perdido la oportunidad de derogar la forma testamentaria cerrada que poco aporta a la seguridad jurídica, aboca innecesariamente a un proceso de adveración y desperdicia las garantías que el notario ofrecería, tanto en la custodia y secreto del testamento, como el asesoramiento en su redacción. Al fin y al cabo: “No hay nada oculto que no llegue a descubrirse, y no hay nada secreto que no deba ser conocido" (Mateo 10,26), al menos, eternamente. No obstante, para los que sigan considerando que el secreto absoluto del testamento en vida del testador es un bien jurídico que debe prevalecer por encima de las garantías de su contenido o incluso, de su conservación, entiendo que una necesaria reforma debería implicar, por un lado que la conservación del testamento se hiciera obligatoriamente ante notario (que evitaría el farragoso procedimiento de adveración de su cubierta para garantizar que esta no ha sido rota y sustituido o alterado el contenido del mismo) y que al menos el notario -nadie más- pudiera conocer su contenido para advertir al testador que alguna de las cláusulas no podrán tener efecto si vulneran normas imperativas como es el caso de las legítimas o que no se han cumplido las formas que la Ley prevé.
Un proceso de adveración de un testamento a posteriori con los costes e indefinición en cuanto a su resultado, tiene sentido cuando el testador ha elegido dentro de su libérrima voluntad, la forma testamentaria ológrafa, o que alguna circunstancia le ha impedido testar ante notario en forma abierta, tal como ocurre en los testamentos en peligro de muerte, en caso de guerra, etc., pero si el espíritu de la Ley de Jurisdicción Voluntaria es entre otras, descargar a los órganos judiciales de asuntos, mantener figuras como la del testamento cerrado no parece tener mucho sentido, pues el efecto, sea, probablemente, el opuesto.
A la espera de la reforma del Reglamento Notarial el documento aplicable es un acta y en concreto, un acta de notoriedad, para que quede constancia protocolar, de un lado del inicio del expediente y por otro de la finalización del mismo y de las pruebas practicadas.

"Debe considerarse plausible esta atribución, que refuerza, sin perjuicio del carácter del notario como profesional del Derecho, su condición de funcionario público que actúa en ejercicio de una potestad que el Estado le delega"

En la redacción material de las mismas cabrían dos posibilidades: una opción en que se autoriza un acta inicial en la que conste el requerimiento y una segunda con toda la documentación, las pruebas, las diligencias y la conclusión que se numera en la fecha de la terminación. Las pruebas y notificaciones pueden demorarse en el tiempo (por ejemplo por el nombramiento de defensor judicial para un menor sin representante legal), incluso estar a caballo entre dos anualidades, con los problemas para la encuadernación del protocolo siendo la documentación notarial poco propensa a expedientes que se dilatan en el tiempo sin constatarse protocolarmente. Esta opción permite que otro notario pueda continuar con menores problemas un expediente que aún no forma parte del protocolo ya iniciado, en caso de traslado, jubilación o fallecimiento del notario inicial; y, sobre todo, tiene la ventaja de evitar el problema que se suscita y que se nos aparece en forma de Índice Único Electrónico, que nos espera de forma voraz y quincenal -como el Águila mitológica que devoraba el hígado de Prometeo- para devorar información y comprobar que hemos comunicado, entre otros muchos datos, el número exacto de folios de los documentos protocolizados e igualmente tiene la ventaja que el segundo instrumento solo formará parte del protocolo a su terminación, y para evitar el inconveniente de un expediente demasiado largo, cabría la posibilidad de expedir una copia parcial con los trámites esenciales y el juicio del notario. La segunda opción implicaría contener en un acta inicia con número de protocolo, sucesivamente las diligencias, pruebas, periciales, anuncios etc.; y la segunda, a modo de conclusión, en la que se resumirán las pruebas y se hará constar el juicio del notario con la protocolización o no del testamento. Esta opción tiene la ventaja de la brevedad del segundo título a modo de resolución judicial, pero el inconveniente que el número de folios de la primera acta será provisional hasta el final y el índice único habría de ser reenviado cada vez que se concluyese el acta, además de los problemas suscitados en caso de traslado del notario inicial.
Por estas razones considero más conveniente la primera de las opciones examinada.
Examinando como cuestión previa algunos principios básicos estos pueden partir de bases que al no ser homogéneas, a mi juicio no deben ser tratadas por igual: una de ellas es el favor testamentii, consecuencia del favor negotii, que haya que estar en la duda a favor del testamento, como sostienen autores como Ripoll Jaén. No creo que deba partirse de una máxima tan categórica si a lo que nos referimos es a una “relajación” en las formas de los requisitos que le son exigibles y que la Jurisprudencia ha interpretado de manera estricta, pues lo que se pone en cuestión en sede de testamento ológrafo, es la autoría del propio testamento y su consideración como tal y en materia de los testamentos otorgados en forma oral o en circunstancias especiales, incluso, la existencia del propio testamento y la voluntad de otorgarlo. Más peculiar es el supuesto del testamento cerrado, donde la adveración gira en torno a la inviolabilidad y cumplimiento de las formas esenciales en su “envasado” que en su propio contendido.
En el supuesto de un testamento otorgado ante notario, la máxima puede llevarse a sus últimos términos, pues la voluntad habrá sido claramente expresada ante este funcionario, que además de asesorar, habrá hecho un juicio de suficiencia sobre la capacidad libremente emitida del testador, y se trataría de evitar la sucesión intestada, cuando hay una indubitada voluntad emitida. En el testamento ológrafo, el sustrato del negocio jurídico testamentario no tiene presunción de validez alguna a mi juicio y, por tanto, no debe jugar este principio con la entidad que puede aplicársele cuando ha intervenido un notario en su autorización (testamento abierto) o, al menos, en la expresión de su otorgamiento (testamento cerrado. Como señalaba acertadamente Manuel de la Cámara los inconvenientes del testamento ológrafo son mayores que sus ventajas: la falta de publicidad, al no constar normalmente en el Registro de Actos de Última Voluntad, hace que pueda ser desconocido, o bien destruido u ocultado, no asegura la libertad ni la capacidad de testar ni la ausencia de vicios de la voluntad y si el testador no es jurista, puede incurrir en inexactitudes o en cláusulas nulas. Una vez adverado, y cumplidos rigurosamente los requisitos formales, como posteriormente veremos, son cuando podrán interpretarse favorablemente sus cláusulas evitando que sean de aplicación, siquiera parcialmente, las de la sucesión intestada.

"Se ha perdido la oportunidad de derogar la forma testamentaria cerrada que poco aporta a la seguridad jurídica, aboca innecesariamente a un proceso de adveración y desperdicia las garantías que el notario ofrecería, tanto en la custodia y secreto del testamento, como el asesoramiento en su redacción"

Otro de los principios que podemos analizar es el de las solemnidades formales cuya falta ocasiona su ineficacia, la forma aquí es “forma de ser“, pues las formalidades exigidas, tienen su último fundamento, no en utilizar fórmulas sacramentales, sino que no dejen lugar a duda razonable, dado que el testador ya no puede ratificar su consentimiento, que lo expresado en el documento es fiel reflejo de su última voluntad. No obstante, el articulo 687 CC con carácter general establece que no deben admitirse otras causas de nulidad que las que determina la Ley y no parece plausible una interpretación extensiva de las mismas.
En último lugar habremos de hacer referencia a otra cuestión que es la caducidad. En materia de testamento ológrafo, el artículo 689 CC reformado por la Ley 15/2015 establece que “El testamento ológrafo deberá protocolizarse presentándolo a los cinco años siguientes al fallecimiento del testador ante notario…”.
Es cierto como dice Ricardo Cabanas Trejo que el plazo de caducidad ha de cumplirse para todo el territorio nacional, aunque la caducidad se produzca en un plazo menor en algunas Comunidades Autónomas (como en el caso de Cataluña, donde el plazo de caducidad es de 4 años según el art. 421 del Libro Cuarto del Código Civil de Cataluña) que puede dar lugar a la admisión del procedimiento, cuando por Ley aplicable a la sucesión, ya estaría, presuntamente, caducado.
La cuestión del plazo para iniciarse el procedimiento ante notario parece incontrovertida: cinco años desde la fecha de fallecimiento del testador.
Ripoll Jaén sostiene que cabe plantearse si es definitiva la caducidad y plantea la posibilidad de abrir un expediente de adveración más allá del plazo señalado, si la no-presentación del testamento es sin culpa de los interesados por supuestos tales como ignorar el fallecimiento del testador, residir en el extranjero.
Reconociendo lo agudo de su argumentación no puedo estar de acuerdo con la interpretación laxa del plazo de caducidad en los testamentos ológrafos ni antes ni tras la entrada en vigor de la LJV. A mi juicio, la interpretación de la caducidad del testamento ológrafo ha de ser estricta, y los argumentos finalistas y de seguridad jurídica exigen que la imposibilidad de poder iniciar un proceso de adveración -cuya competencia actualmente es exclusivamente notarial- conlleve la ineficacia definitiva del mismo. Esa es la postura de la STS de 19 de enero de 1973 que refiere la caducidad con “efecto radical y automático” pasados los cinco años desde la muerte y no de prescripción por lo que no le sería de aplicación el artículo 1969 CC, en el mismo sentido RDGN de 29 de enero de 1986. El hecho que la competencia haya pasado de ser judicial a notarial, a mi juicio, en nada afecta a este hecho. La presentación, transcurrido el plazo objetivo de cinco años de la muerte del testador, debe determinar la muerte del procedimiento y la no-admisión ni siquiera en vía judicial de un elemento perturbador cuyos efectos han decaído definitivamente.
Por otro lado la eficacia de los testamentos especiales u otorgados en forma oral está sujeta a breves plazos de caducidad: el testamento en peligro inminente de muerte o en caso de epidemia quedará ineficaz si pasaren dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte o cesado la epidemia; o si habiendo fallecido, no se acude a notario competente para la protocolización a los tres meses del fallecimiento. En casos como el testamento “hilburuko“ el artículo 23 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil del País Vasco, establece como especialidad que si habiendo salido del peligro de muerte quedara incapacitado para otorgar un nuevo testamento el plazo para la adveración y protocolización será de tres meses desde aquel primer instante; en los testamentos militares a los cuatro meses después que el testador haya dejado de estar en campaña y los marítimos caducarán pasados cuatro meses contados desde que el testador desembarque en un punto donde pueda testar de forma ordinaria.
Pero esta cuestión que puede ser apreciada con claridad cuando se base en hechos objetivos como la presentación de un testamento otorgado en peligro de muerte, habiendo fallecido el testador, transcurridos tres meses desde su fallecimiento es mucho más dudosa y de difícil prueba en otros casos. Estas circunstancias habrán de acreditarse de la manera más objetiva posible recabando pruebas de apreciación sobre hechos más subjetivos como el riesgo de peligro para la vida, o de difícil constatación como “el desembarco en puerto donde pueda testar en forma ordinaria“ en estos casos, quizás la prudencia aconseje la admisión inicial del requerimiento sin perjuicio de poder no acordar la protocolización si no se reúnen los requisitos que la ley exige o si se llega a la convicción que el testamento ha devenido ineficaz.

"La eficacia de los testamentos especiales u otorgados en forma oral está sujeta a breves plazos de caducidad"

En sede de testamento cerrado, la Ley no establece un plazo de caducidad expresa por falta de presentación y como señala el artículo 743 CC, “Solo caducarán los testamentos en los casos expresamente previstos por el Código“, lo cual determina que no se permite extender la caducidad a supuestos no previstos de manera taxativa por el mismo. Solo en el supuesto que quepa la conversión del cerrado en ológrafo, podría predicarse la caducidad pero como tal ológrafo, no como cerrado.
En cuanto a la competencia para este procedimiento actualmente es exclusivamente notarial, sin perjuicio, obviamente que como señala el artículo 63 LN: “Autorizada o no la protocolización del testamento los interesados no conformes puedan ejercer su derecho en el juicio que corresponda a lo que habrá que añadir, la competencia judicial en materia de la interpretación sobre el carácter esencial o no de las formalidades del mismo o de las cláusulas que se sustanciarán en caso de controversia en sede judicial”.
El notario competente para actuar es el del lugar donde el causante hubiera tenido su último domicilio o residencia habitual, donde estuviere la mayor parte de su patrimonio con independencia de la naturaleza de conformidad con la ley aplicable o el del lugar donde hubiera fallecido siempre que estuviera en España a elección del solicitante. También podrá elegir un notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos será notario competente el notario del domicilio del requirente. Parece que la elección corresponde al requirente. El notario habrá de hacer constar en el acta de requerimiento su juicio de competencia y la justificación del mismo.
El criterio de la competencia alternativa ya ha sido estudiado brillantemente por otros compañeros a cuyos estudios me remito.
Como criterio supletorio se fija el del domicilio del requirente, quien parece que habrá de acreditar de alguna manera que no ha sido posible utilizar ninguno de los anteriores.
En materia de testamento cerrado a efectos de la competencia para conocer el expediente hay que distinguir dos supuestos: si el testamento está en poder del notario, ya sea el autorizante o quien tenga su archivo, el artículo 712.2 CC, éste es el competente para iniciar el proceso una vez tenga conocimiento de la muerte del causante. Si el testamento no está en poder del notario, se aplican los mismos criterios que en el testamento ológrafo.
Entiendo que sería necesario implementar alguna comunicación telemática al Colegio Notarial y al Consejo General del Notariado para dar a conocer que se ha iniciado el procedimiento el día de firma del requerimiento y evitar la peregrinación por Notarías cuando el resultado de la adveración sea negativo.
En materia de testamentos especiales, hay que recordar una regla especial para determinar la competencia del notario, ya que el artículo 718 CC en su nueva redacción establece para los testamentos militares (al igual que para los marítimos ex art. 727 CC) que estos testamentos deben ser remitidos a la mayor brevedad al Cuartel General y por este al Ministerio de Defensa, quien -si hubiera fallecido el testador- deberá enviarlo al Colegio Notarial correspondiente al último domicilio del difunto y de no ser conocido este, al Colegio Notarial de Madrid que lo remitirá al notario correspondiente al último domicilio del testador, parece que si hubiera varios al que por turno corresponda.
En cuanto a la legitimación para iniciar estos procedimientos quien en tenga en su poder un testamento ológrafo deberá presentarlo ante el notario competente en los diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del testador, pues el Código Civil le hace responsable de los daños y perjuicios ocasionados por no hacerlo y en materia de testamento cerrado, ocasiona la pérdida de derechos hereditarios por ab intestato o por testamento a quien con dolo deje de presentar el testamento cerrado que obre en su poder en el plazo anterior, e igualmente el que sustrajera dolosamente el testamento cerrado del domicilio del testador o de la persona que lo tenga en guarda o depósito y el que lo oculte, rompa, o inutilice de cualquier modo, sin perjuicio de la responsabilidad criminal que proceda.
El interesado deberá aportar por un lado los datos identificativos del causante y mediante información del Registro Civil y del Registro General de Actos de Última Voluntad el fallecimiento de este y si ha otorgado disposiciones testamentarias.
Cuando la persona manifieste ante notario no tener interés en la adveración y protocolización del testamento cerrado u ológrafo, se procederá de la forma prevista en el artículo 57.3 LN. Cuando cualquiera de los interesados fuera menor de edad o persona con capacidad judicialmente modificada y careciera de representante legal, el notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal a fin de que inste la designación de un defensor judicial y no podrá hacerse ninguna citación hasta que no se haya producido la notificación al notario de la designación del defensor judicial. En el caso de menores que tengan representación legal, parece un criterio de prudencia citar al representante legal con el que no haya conflicto de intereses.
En el caso que los interesados en la sucesión no fueran conocidos o siéndolo se desconociese su identidad el artículo 57.4 LN vuelve a acudir al arcaico criterio de la publicidad durante un mes mediante anuncios en el tablón de anuncios del Ayuntamiento del último domicilio o residencia habitual del causante, al del lugar de fallecimiento si fuera distinto sin perjuicio de poder utilizar otros medios adicionales de publicidad.
El proceso decae a los tres meses desde que se realizaron los requerimientos o la exposición de los anuncios, sin que se haya presentado el testamento (por falta de objeto) o bien sin que ningún interesado haya promovido el expediente sin perjuicio de poder reanudarse a solicitud de cualquier interesado.
Como dice López Burniol frente al deber de presentación del testamento por quien tiene su custodia luego que sepa del fallecimiento del testador, hay un derecho a instar la presentación del testamento pero la Ley no impone a nadie el deber de instar la presentación ni al notario autorizante no depositario del mismo ni a los testigos ni a quien conozca su existencia.

"Entiendo que sería necesario implementar alguna comunicación telemática al Colegio Notarial y al Consejo General del Notariado para dar a conocer que se ha iniciado el procedimiento el día de firma del requerimiento y evitar la peregrinación por Notarías cuando el resultado de la adveración sea negativo"

En materia de testamentos otorgados en forma oral o especiales desde el punto de vista de la legitimación se añade, que cualquier interesado podrá solicitar al notario (competente) que otorgue el correspondiente acta de protocolización del testamento otorgado en forma oral.
Presentado el testamento habrá de formalizarse el acta inicial, entiendo que el principal caso de inadmisión, en sede de testamento ológrafo es el previsto en el artículo 61.4 LN que es haber transcurrido más de cinco años de la fecha de fallecimiento del testador. El notario deberá requerir para que comparezcan ante él, en el día y hora que señale, el cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y ascendientes del testador y en defecto de unos y otros, los parientes colaterales hasta el cuarto grado.
Las notificaciones individuales parece que habrá de hacerse con carácter obligatorio a todas las personas designadas en la Ley, tengan o no la condición de legitimarios para garantizar la mayor solvencia del proceso. Este sería el caso de citar a los ascendientes, existiendo descendientes y con la antelación mínima de quince días hábiles en el domicilio de los interesados por carta certificada con acuse de recibo. Si se ignorase la identidad o domicilio el notario dará publicidad del expediente en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia del causante, al del lugar del fallecimiento si fuera distinto y donde radiquen la mayor parte de sus bienes sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Los anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes, lo que se acreditará con testimonio diligenciado del Secretario del Ayuntamiento.
No obstante si bien es potestativa, en caso de ser conocida la identidad y domicilio de las personas a que se refiere el artículo 62, parece aconsejable según los casos, proceder a la notificación genérica a los posibles interesados ya sea por medio del tablón de anuncios del Ayuntamiento por el plazo mínimo del mes del artículo 62.2 LN o bien, por la publicación en Boletín de la Provincia, BOE o prensa. Particularmente, por más que el legislador tenga cierta querencia a este medio, siempre he dudado de la eficacia como medio de notificación de los anuncios en el tablón de los Ayuntamientos “son multitud de papeles que penden en inestable equilibrio de un corcho al que nadie suele hacer caso” y que pasan desapercibidos, la mayor parte de las veces para los ciudadanos.
En cuanto a la comparecencia parece que habrá de acordarse por el notario dentro de los treinta días hábiles siguientes (art. 18 LJV) a la última notificación personal o bien al transcurso del plazo de notificación de los edictos y su acreditación, siempre y cuando no haya sido preciso nombrar defensor judicial o se haya acreditado este hecho. Si el solicitante hubiera pedido al notario la comparecencia de testigos para declarar sobre la autenticidad del testamento el notario los citará para que comparezcan ante él en el día y hora que señale y en el día y hora señalado el notario abrirá el testamento cuando esté en sobre cerrado, lo rubricará en todas sus hojas y “serán examinados los testigos“.
En cuanto a la intervención de los testigos y dada la remisión que hace el artículo 8 de la LJV a la Ley de Enjuiciamiento Civil, entiendo que deben aplicarse los artículos 365 y 366 LEC exigiendo juramento o promesa del testigo de decir verdad y su declaración será separada y sucesiva sin que asistan unos a las declaraciones de los otros y que antes de iniciar el examen que el notario haga constar en la diligencia que se realizaron las preguntas a que se refiere el artículo 367 LEC.
Una vez realizada esta actuación se preguntará a los testigos que manifiesten, si se trata de testamento ológrafo, conocer la letra y firma del testador y sobre si abrigan duda racional o no que fue manuscrito y firmado por él. La propia Ley determina que si al menos tres testigos lo manifestaran así podrá prescindirse de las declaraciones testificales que faltaren.
Los interesados podrán (su presencia no es obligatoria) presenciar la práctica de las diligencias y hacer en el acto las observaciones que estimen oportunas sobre la autenticidad del testamento que en su caso, serán reflejados por el notario en el acta. No obstante, su oposición no convierte el proceso en contencioso, ni evita, en su caso, el juicio favorable del notario a la adveración.
En el testamento ológrafo a falta de testigos idóneos, si dudan los examinados, el notario podrá acordar si lo estima conveniente que se practique una prueba pericial caligráfica. En cuanto a la práctica de la prueba caligráfica, entiendo que el perito debe designarlo el notario para garantizar su imparcialidad.
Pese al tenor de la Ley, la prueba pericial para acreditar la autenticidad del testamento ológrafo, podrá acordarse, en cualquier caso, a juicio del notario, quien habrá de valorar este hecho en función de las circunstancias concretas y de los efectos que provocaría la adveración del testamento mismo.
En el caso del testamento cerrado lo que se trata de adverar es la cubierta y su integridad, no el contenido si el testamento estuvo en poder del notario (competente ex art. 712.2 CC por Ley) ante quien se inicia el procedimiento no es preciso adverar el sobre ni la cubierta si siempre estuvo archivado en la Notaría, pues quedan amparadas por la fe pública notarial, pero si proceder a la notificación a los interesados. Si el testamento cerrado estaba en poder de un tercero, en este caso habrá que comprobar que el testamento cerrado es el mismo que se otorgó en su día. A tal fin quien presente el testamento u otro interesado podrá solicitar al notario para que una vez acreditado cite para la fecha más próxima al notario autorizante del testamento si fuera distinto y en su caso a los testigos instrumentales que hubieran intervenido en el otorgamiento.
La citación al notario creo que podría haberse evitado, la prueba de los actos notariales está en el hecho objetivo de sus documentos (art. 319 LECH).
Una vez más se ha perdido la oportunidad de reformar tan arcaica legislación, al menos, adoptando la mejora que supone el derecho catalán que obliga al depósito del testamento cerrado ante el notario autorizante.
Los testigos instrumentales que comparecieron al otorgamiento del testamento cerrado (dos en el caso del CC, siete en la legislación Navarra, ex art. 188.2 Compilación Navarra) serán examinados cuando comparezcan el día señalado. Si no comparecen alguno o algunos de los citados se estará a la manifestación de los demás sobre si vieron poner la firma y rúbrica sin perjuicio que el notario pueda acordar el cotejo de letras y otras diligencias conducentes a la averiguación de las firmas de los no comparecidos y del fallecido.
Según el artículo 59 LN practicadas las diligencias y resultando de ellas que se han guardado las solemnidades establecidas por la Ley es cuando el notario procede a abrir el pliego y leer en voz alta el testamento -salvo aquellas cláusulas que del propio testamento queden reservadas hasta una cierta época, no indeterminadamente-. Los parientes y otras personas a las que pueda presumirse algún interés podrán presenciar la apertura del pliego y lectura del testamento si lo consideran conveniente, de ahí que sea prudente en cualquier caso proceder a la notificación por Edictos o de otra forma a esta comparecencia sin que puedan oponerse a la práctica de la diligencia citada incluso aunque presenten otro testamento de fecha posterior.
Hay que tener en cuenta que la fecha del testamento cerrado es indubitada por la actuación notarial. Es decir en la cubierta deberá constar la hora, día mes y año escritas (art. 707.6 CC) siendo irrelevante la fecha del escrito interior. Lo que se trata de acreditar es que el testamento que se encuentra dentro del sobre es el efectivamente otorgado.
En cuanto a las especialidades del procedimiento de adveración de los testamentos otorgados en forma oral puede pedir la adveración cualquier persona con interés legítimo que haga constar en el requerimiento la razón por la que tenga interés en la presentación del testamento, que el notario deberá apreciar. Además de presentar los documentos pertinentes, junto con notas, memorias, soportes de grabación de audio o video que contengan las últimas voluntades y los nombres de los testigos que estuvieron presentes en el acto y su domicilio.
El notario citará a los testigos que hubiera indicado el solicitante, para que comparezcan ante él en el día y hora que señale.
Como especialidad en este tipo de testamentos, el notario deberá comprobar asimismo por las declaraciones de los testigos, si se han cumplido los requisitos que la Ley establece para cada caso: Si se dan las circunstancias objetivas para estar en uno de los casos en que se puede testar oralmente, si había propósito deliberado de testar, si los testigos oyeron al testador y en el número mínimo que la Ley exige y que no eran inhábiles. En caso de divergencia, se autoriza el acta sólo con las disposiciones testamentarias en que todos estén conformes dejando incorporada la nota, memoria o soporte magnético o digital duradero.
Otra cuestión que la ley no recoge, pero podemos tratar por analogía, es la prueba pericial en estos supuestos, es decir, si se reconoce en materia de adveración de testamentos ológrafos la posibilidad de acudir a un perito calígrafo (art. 62.5 LN) creo que podría acudirse a la prueba pericial en caso de duda, cuando el notario no considerase suficiente la testifical en cuanto a la comprobación que el soporte digital no ha sido alterado o manipulado oficiando a un experto en la materia designado por él mismo.
En cuanto a la resolución de estos procedimientos si el notario considera justificada la autenticidad del testamento ológrafo o el pliego del testamento cerrado, autorizará el acta de protocolización y expedirá copia de la misma a los interesados que la soliciten. En caso contrario, lo hará constar así, cerrará el acta y no autorizará la protocolización del testamento. Autorizada o no la protocolización del testamento, los interesados no conformes podrán ejercer su derecho en el juicio que corresponda (art. 63 LN), el procedimiento al que habrán de acudir parece que sería el juicio declarativo ordinario. En cuanto al plazo, parece que sería aplicable el de 15 años de las acciones personales.

"Las notificaciones individuales parece que habrá de hacerse con carácter obligatorio a todas las personas designadas en la Ley, tengan o no la condición de legitimarios para garantizar la mayor solvencia del proceso"

Una de las cuestiones más controvertidas es la de extender el juicio del notario, una vez acreditada la autoría del mismo, a la consideración como testamento ológrafo del presentado. Obviamente, el testamento ológrafo ha de reunir una serie de requisitos para ser considerado como tal y entiendo que la intervención notarial no debe circunscribirse al mero juicio de identidad y autoría del mismo si lo que se protocoliza no reúne los requisitos mínimos para ser considerado testamento. Ello no quiere decir, por supuesto, que entre a valorar o enjuiciar su contenido o sus cláusulas, pero sí que el juicio del notario no pueda ser positivo y no se acuerde su protocolización, en mi opinión, si falta alguno de los requisitos esenciales que determinen su nulidad: falta de fecha, que no es un elemento accesorio, sino esencial, pues carecería de efecto revocatorio de otros anteriores y no podría ser comunicado al Registro de Actos de Última Voluntad; la falta de la autografía del testamento (un testamento escrito a máquina, no tendría por esencia la condición de ológrafo); la falta de firma priva al documento de autoría, sin entrar en cómo se ha firmado (sí es la firma habitual o no lo es), etc.
La intervención de notario, entiendo que va más allá de la mera protocolización de un documento privado, al modo de las actas de protocolización de documentos privados con el fin de evitar su extravío del artículo 215 RN, so pena de caer en el absurdo de querer protocolizar cualquier documento escrito por el difunto. En contra de esta postura que sostengo, se muestra, con arreglo a la legislación anterior, Díez Picazo que parece interpretar restrictivamente las causas de denegación de la protocolización, una vez adverada la identidad del texto, según el maestro, debe protocolizarse. Por el contrario, Albaladejo, entendía que se debe denegar la protocolización si es inválido como tal testamento.
Las notificaciones individuales parece que habrá de hacerse con carácter obligatorio a todas las personas designadas en la Ley, tengan o no la condición de legitimarios para garantizar la mayor solvencia del proceso, sin que deba entrar en la validez de las cláusulas o formas accesorias. Entender lo contrario sería vulnerar la finalidad de la propia Ley de Jurisdicción Voluntaria no evitará la vuelta a los juzgados de estos documentos si lo que ingresa en el protocolo es cualquier papel firmado por el difunto.
Si se trata de un testamento cerrado la denegación de la protocolización puede basarse por un lado en no considerar adverada la cubierta del testamento o bien hallarse rotas las marcas, sellos o cubiertas (ya no estaríamos en presencia de un testamento “cerrado“ y no podría acreditarse que no haya sido sustituido por otro) o bien que falta alguna solemnidad en la cubierta: firma del testador, del notario, etc., en general que no se han cumplido las solemnidades que establece el artículo 707 CC. La ley anuda a esta consecuencia la nulidad del testamento, si bien podría valer como ológrafo si está todo él escrito y firmado por el testador y reúne los requisitos establecidos por aquél, pero eso implicaría, a mi juicio iniciar un nuevo procedimiento, esta vez de adveración del mismo como testamento ológrafo.
A diferencia del proceso de adveración del testamento ológrafo, entiendo que aquí, como puse de manifiesto anteriormente, la finalidad es la adveración de la cubierta y del cumplimiento de las solemnidades de la Ley en su autorización, no en el contenido de este, pese a que el artículo 60.2 dice que si el notario concluye que el testamento no reúne las solemnidades prescritas por la Ley denegará su protocolización, creo que como dice Vallet de Goytisolo “El interior no es sino un documento privado, solo en su parte ostensible, público, que autoriza la declaración de voluntad del testador, pero que no cubre el contenido oculto de esta“. Es decir, entiendo que el notario no debe entrar en analizar en el proceso de adveración del testamento cerrado, el documento interno solo el aspecto exterior pues ya manifestó el testador ante notario que el pliego que presentaba contenía su última voluntad, quedando a salvo, el derecho de los interesados, en el juicio que corresponda a contender sobre este.
Si se trata de testamentos otorgados en forma oral o en circunstancias especiales resolución del procedimiento puede ser positiva ordenando la protocolización sin perjuicio de tercero reflejando todas las actuaciones, si bien con la especialidad, que la protocolización puede ser total o parcial; cuando se base en manifestaciones orales, solo se consignarán como testamentarias aquellas en las que todos estuvieran conformes (parece que exige el criterio de la unanimidad) y si están consignadas en nota, memoria o soporte magnético o digital duradero se exige la misma unanimidad; no es obstáculo a esta protocolización total que alguno no recuerde una concreta disposición si no se manifiesta contrario a su incorporación.
Si hay divergencias de los testigos en todas las manifestaciones, o bien si el notario no considera justificada la autenticidad del testamento o bien si a su juicio falta alguna de las solemnidades (ej. número mínimo de testigos), circunstancias o causas que la Ley exige el notario cerrará el acta y no autorizará la protocolización del testamento. Queda a salvo a los interesados no conformes para que ejerzan su derecho en el juicio declarativo ordinario.
Si el notario considera justificada la autenticidad se exige igualmente la constancia en el Registro General de Actos de Última Voluntad, tanto por la remisión genérica del artículo 22.2 LJV como por el Anexo I del RN que lo establece expresamente.

Palabras clave: Testamento ológrafo, Testamento cerrado, Adveración.
Keywords: Holographic will, sealed will, authentication.

Resumen

La Ley de Jurisdicción Voluntaria introduce el procedimiento de adveración de los testamentos ológrafos, cerrados y otorgados en forma oral atribuyendo la competencia exclusiva de su conocimiento a los notarios. Es criticable el mantenimiento de figuras arcaicas como el testamento cerrado y la precipitación de su entrada en vigor; sin embargo, tiene el indudable acierto de potenciar la figura del notario como funcionario público dotado de imparcialidad alejando su función de las corrientes mercantilistas.

Abstract

The Voluntary Jurisdiction Act introduces the authentication procedure of holographic, sealed and oral wills, assigning the sole competence in these matters to notaries. The preservation of archaic forms, like the sealed will, and the haste of its entry into force are certainly objectionable, but there is no doubt, that it is an excellent idea to empower the figure of the notary public as an impartial civil servant, moving away from mercantilists currents.