LUIS F. MUÑOZ DE DIOS SÁEZ
Notario de Villarejo de Salvanés (Madrid)

EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA

La Ley 19/2015, de 13 de julio, de reforma, entre otras cosas, de la Ley del Registro Civil, ha trascendido socialmente porque, desde su entrada en vigor, los nacimientos y las defunciones acaecidos en hospitales se comunican por éstos telemáticamente a dicho Registro, exonerando a los interesados del deber de promover la inscripción. Pero contempla además un nuevo hecho jurídico, harto curioso, misterioso e inquietante, que inexplicablemente ha pasado desapercibido incluso entre los juristas: el de “madre que renuncia a su hijo en el momento del parto”, algo, como se comprenderá, infinitamente más importante que el nuevo canal telemático antedicho, meramente anecdótico -y de paso, que el resto de la ley- si resultase cierto que, a partir de ahora, la maternidad resultase renunciable, lo que no está nada claro y habrá que ver cómo interpretan dicho hecho tanto la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) como los Tribunales. Trataré de exponer por qué razones, a mi juicio, no cabe entenderlo como luz verde para la libre renunciabilidad de la maternidad.
En primer lugar, la Exposición de Motivos de dicha Ley no da pie para pensarlo; desgraciadamente no explica en qué supuestos una madre puede renunciar a su hijo al parir, ni a qué renuncia la madre. Mas resulta significativo que se limite a decir que la renunciante no está obligada a promover la inscripción del nacimiento, pasando esta obligación a la Entidad Pública correspondiente, sin que en tal caso el domicilio materno conste a efectos estadísticos, evitando el consiguiente efecto de empadronamiento automático del menor en el domicilio de la madre que ha renunciado a su hijo. Y luego la Ley, en efecto, modifica el artículo 45 de la Ley del Registro Civil (Ley 20/2011, en adelante, LRC) para eximir a la madre que renuncia al hijo en el momento del parto de la citada obligación; y reforma el artículo 49.4 de la LRC previendo que, si la madre hubiera renunciado a su hijo en el momento del parto, el domicilio de la misma estará sujeto al régimen de publicidad restringida y no figurará a efectos estadísticos.
En segundo lugar, en argumento acaso algo formalista y sin embargo, a mi entender, relevante, el nuevo hecho jurídico se introduce en el ordenamiento por medio de una norma con rango de ley, pero ley en cierto modo adjetiva -que reforma tan sólo el Registro Civil-, sin tocar la ley sustantiva que es el régimen de la filiación en el Código Civil -Cc- (art. 108 y ss.). Si la renuncia fuese ni más ni menos que a la maternidad o la patria potestad, un buen legislador se habría preocupado, desde una perspectiva sistemática, de modificar el propio Código Civil en tal sentido, cohonestando así LRC y Cc.

"La Ley 19/2015 contempla un nuevo hecho inquietante: el de 'madre que renuncia a su hijo en el momento del parto'"

En tercer lugar, aunque la ley sólo habla de madre que renuncia al hijo al parir, no parece lógico entender que quepa una renuncia ad libitum, ad nutum, simpliciter, sino que, cuando menos, habría de acogerse la renunciante a uno de los dos siguientes supuestos: ora que ex ante, previamente ha contratado la gestación por sustitución (GpS), y tras gestar para otro (el o los dos comitentes) por o sin precio, reitera la gestante al parir su previa renuncia a la maternidad. Ora que ex post facto, a posteriori, piensa en asentir a la adopción por un tercero. Sin embargo, una supuesta renuncia de la madre al hijo en el momento del parto veremos que no cuadra bien con ninguno de los dos citados supuestos.
En cuanto a la GpS, en ésta siempre hay una renuncia de la gestante a su maternidad; sin embargo, la renuncia de la Ley 19/2015 parece abdicativa –que es lo más-, en tanto que la de la GpS es siempre traslativa -a favor del único comitente o de los dos comitentes-, que es lo menos. Además, en la GpS, la renuncia se produce no en el momento del parto sino necesariamente antes de la concepción del niño (nunca durante la gestación y menos tras el parto). Si la renuncia se hace por precio y tiene lugar durante la gestación o tras el parto, se incurre inexorablemente en el delito del artículo 221.1 del Código Penal -CP- (por lo demás, tampoco escapa fácilmente a la letra de dicho tipo penal la GpS propiamente dicha, la convenida antes de la concepción del niño). Y los Derechos extranjeros que regulan la GpS -como el californiano- no me consta que exijan de la gestante que reitere su renuncia tras el parto.

"No parece referirse a la gestación por sustitución, pues ésta, según el Supremo, es contraria al orden público español"

Y sucede que dicha GpS es nula de pleno Derecho (art. 10 de la Ley española de técnicas reproducción humana asistida, Ley 14/2006, en adelante LTRA) y aunque se haya venido inscribiendo en el Registro Civil español si practicada legalmente en el extranjero, precisamente el proyecto de ley -que terminaría siendo la citada Ley 19/2015- sufrió en su tramitación parlamentaria la amenaza de una enmienda del Grupo del Partido Popular de modificación del artículo 44.7 de la LRC que pretendía elevar a rango legal la doctrina de la Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la DGRN sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante GpS, que ha regulado durante años la inscripción en el Registro Civil español a favor de los comitentes de la filiación de los nacidos de GpS en el extranjero. Dicha Instrucción tácitamente consideraba que la GpS per se no contraría sino que es plenamente conforme con el orden público internacional español. El Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo español en sentencia de 6 de febrero de 2014 y Auto de 2 de febrero de 2015 abraza el criterio opuesto (la GpS siempre repugna a dicho orden público), sin dejarse llevar por la doctrina de las sentencias del Tribunal europeo de derechos humanos -TEDH- (casos Mennesson contra Francia, Labassee contra Francia, ambos de 26 de junio de 2014, y Paradiso y Campanelli contra Italia, de 27 de enero de 2015). Si la citada enmienda hubiese prosperado, sería la mismísima ley la que habría terciado -en este divorcio actual entre la DGRN y el TS en punto a la GpS-, dando la razón a la primera frente al segundo, de modo que la GpS debería tenerse por compatible con el orden público español. No obstante, el citado Grupo parlamentario retiró dicha enmienda y por ello, en la actualidad, la GpS sigue ofendiendo al orden público español, según la jurisprudencia del Alto Tribunal español y, por ello, parece que han dejado de inscribirse en nuestro Registro Civil las filiaciones de nacidos por GpS. Pues bien, parece contradictorio que el legislador de la Ley 19/2015, por un lado, no haya querido deliberadamente regular como lícita la GpS habida en el extranjero, y, por otro lado, y a la vez, abra la mano para -en palabras del Catedrático de Derecho Civil de la Universidad Autónoma de Barcelona Lorenzo Prats Albentosa- rodear -circunvalar- la prohibición de la GpS, permitiendo que la parturienta renuncie al hijo en el momento del parto -reiterando así la renuncia que hiciera al contratarse la GpS, antes de la concepción del niño-.
Como sostuve -y perdonen la autocita- en el artículo “Gestación por sustitución: un fraude a la adopción (tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014)” publicado en el Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 18 (2014) sobre “Las fronteras del Derecho Biosanitario”, la ley civil española no prohíbe -a diferencia de otras leyes extranjeras, como la francesa o la sueca- que el o los comitentes -quienes encargaron la GpS- distintos del padre biológico adopten al niño nacido en el extranjero por ellos encargado y así lo sostiene el TS español en dicha sentencia. Es decir, hay manera de acceder a la filiación los comitentes –concretamente, hay dos maneras, primera, la paternidad biológica, que puede reclamar judicialmente el comitente que sea padre genético y segunda, la adopción, que pueden intentar los demás comitentes- y precisamente por ello, razona el Supremo español, no resulta directamente aplicable al Derecho español la doctrina del TEDH -que entiende contrario al artículo 8 del Convenio europeo de derechos humanos, esto es, al derecho del hijo al respeto de su vida privada y familiar, que Francia se niegue a inscribir la GpS en su Registro Civil y no ofrezca el Derecho galo modo alguno de acceder los comitentes a la filiación, ni siquiera para el padre biológico, ni por medio de la adopción ni la posesión de estado-. En el caso es que el único modo en Derecho español hoy por hoy de acceder los comitentes a la paternidad/maternidad del niño nacido de GpS en el extranjero -dejando aparte la paternidad biológica- es adoptándolo. Y por ello, el primer supuesto -el de GpS- hace tránsito ineluctablemente al segundo supuesto antes mencionado que pasamos a analizar: el de una adopción ulterior.
Y en cuanto a ésta, podría colegirse -así lo hace el citado Catedrático- que el legislador -Ley 19/2015- habría querido conceder a la gestante un potente incentivo para no abortar, ofreciéndosele no tener que asumir la maternidad no querida. La nueva renunciabilidad a la maternidad respondería así a una motivación pro-vida, al modo de los antiguos tornos de los conventos donde se depositaba a los recién nacidos no deseados, erigiéndose la renuncia al hijo en mal menor que el del aborto. Pero me extraña que así sea.
En primer término, porque, hasta la fecha, nuestro ordenamiento sólo ha regulado el asentimiento de la madre a la adopción, que entraña -igual que vimos para la GpS- una renuncia meramente traslativa –que, repito, es lo menos-, que le priva al hijo de madre -la biológica-gestante; se desviste así un santo que es el niño-, pero al mismo tiempo se le dota de otra madre o padre -el adoptivo; vistiéndose así al santo previamente desnudado-. En cambio, la novedosa renuncia de la madre al hijo al parir, si se interpreta como renuncia a la maternidad -cuestión que más abajo se aborda-, supone una renuncia abdicativa –que, reitero, es lo más-: la gestante abdica del vástago sin traspasar la filiación y la patria potestad a otro padre o madre concretos, dando lugar a la asunción ex lege de la tutela -del artículo 172.1 del Cc- por parte de la Entidad pública a la que en el respectivo territorio esté encomendada la protección de los menores, es decir, la Comunidad Autónoma del lugar del parto, a menos que quede determinada legalmente la filiación respecto del padre, lo que sólo sucederá en caso de mujer casada con un hombre (por la presunción de paternidad del 116 Cc; no parece fácil que ocurra en caso de hijo no matrimonial); o a menos que, en el supuesto del artículo 7.3 de la LTRA, la esposa de la mujer renunciante asuma la maternidad quedando determinada legalmente como madre (aunque raro será que la gestante renuncie al hijo y la esposa de la gestante asuma ella sola la maternidad; lo normal será que ambas renuncien). Y es que no parece que la renuncia de la madre al hijo al parir conlleve la imposibilidad de que quede determinada legalmente la paternidad -del padre biológico- o la maternidad de la esposa de la parturienta, pese a que la LRC únicamente contemple que, tras la renuncia de la parturienta, sea la Entidad Pública la obligada a promover la inscripción del nacimiento, sin aludir al padre ni a la esposa de la madre como obligados.
En segundo término, el asentimiento de la madre a una adopción, en el artículo 177 del Cc, antiguamente no podía prestarse aquél hasta transcurridos 30 días (unas 4 semanas) desde el parto, y hoy por hoy tras la entrada en vigor de la Ley 26/2015, de 28 de julio, modificación del sistema de protección a la infancia (que anda totalmente descoordinada respecto de la Ley 19/2015, pese a ser casi coetáneas), la parturienta ha de esperar a que transcurran nada menos que seis semanas del parto (correspondiente al puerperio o período de convalecencia de la parturienta tras el parto). Parece incoherente alargar -con una mano- el período de reflexión en dos semanas para lo menos -renuncia traslativa en un procedimiento de adopción-, y acortarlo -con la otra mano- a cero semanas para lo más -la renuncia abdicativa al hijo al parir-.

"La gestación por sustitución es nula, pero cabe acceder a la paternidad por la vía de la adopción o la paternidad biológica"

En todo caso, ya se desposea la parturienta de la filiación -con mayor razón, en este caso-, ya sólo de la patria potestad, podría sostenerse que huelga la necesidad de que asienta a una adopción pasado el puerperio legal de las seis semanas en caso de haber renunciado a su hijo al parir. ¿Cómo podría negarse, cual perro del hortelano, tal mujer a una adopción si resulta que se ha negado a ser madre o, al menos, a ostentar la patria potestad? A primera vista, el asentimiento a la adopción ya sólo sería preciso -a partir de ahora- para el caso en que la gestante no hubiese renunciado en el momento del parto a su hijo. El propio artículo 177 del Cc prevé que no es preciso el asentimiento de los padres del adoptando cuando estén privados de la patria potestad. Tan sólo habría que contar con el asentimiento del padre si está determinado legalmente; o de la otra madre del artículo 7.3 de la citada LTRA, en su caso; o de la Comunidad Autónoma tutora legal del artículo 172 del Cc.
Sin embargo, la enorme inseguridad jurídica que abre el nuevo hecho jurídico (¿a qué supuestos es aplicable?, ¿a qué se renuncia?) alcanza al concepto mismo del “momento del parto”: ¿cuál es ese momento?, llevándolo al absurdo ¿según está desprendiéndose del seno materno el recién nacido, en ese instante, la parturienta comunica al ginecólogo su renuncia al hijo?, ¿o esperamos a que se recomponga un poco la mujer tras el trance de dar a luz?, en cuyo caso ¿cuántos minutos posteriores se consideran todavía “momento del parto? Por ello y porque el nuevo hecho ha de reconducirse necesariamente al supuesto de la adopción, creo que la renuncia en el momento del parto queda inane y la gestante habrá de asentir de nuevo a la adopción y habrá de esperar para ello a que pasen las seis semanas del parto, como dispone imperativamente la ley sustantiva.
Pero entonces, ¿a qué renuncia la parturienta? La ley da un burdo brochazo hablando de renuncia “al hijo”, empleando términos coloquiales, de la calle; le falta hilar fino jurídicamente. ¿Renuncia a la maternidad, esto es, a la filiación materna, o sólo a la patria potestad, es decir, a la guarda legal?
A primera vista, podría entenderse -así lo hace el mentado Catedrático- que renuncia a lo más, que es a quedar determinada legalmente como madre, en cuyo caso no quedará inscrita como tal en el Registro Civil, y precisamente por ello, no está obligada a promover la inscripción del nacimiento como establece la LRC.
Sin embargo, cabe sostener también que sólo es posible la renuncia a la patria potestad por parte de un progenitor (que podría ser en algunos casos lo más beneficioso para el hijo, conforme al principio del interés superior del menor), ya que nadie puede renunciar a la filiación (que nace por ley, automáticamente, por el hecho mismo del parto), filiación que perdurará hasta que se produzca, en su caso, la adopción por otro. Cuando hay desamparo, no desaparecen los deberes paternos, que persisten aunque se pierda la patria potestad (art. 110 del Cc). En línea con esta opinión, se puede argüir que la LRC sólo exime de que conste en la inscripción el dato del domicilio de la madre, que no su misma maternidad.

"Tampoco se refiere a la adopción, pues la parturienta ha de esperar las seis semanas del puerperio para asentir"

Por mi parte, creo que la mujer no renuncia a nada en el momento del parto. Ni renuncia al hijo, ni renuncia a la maternidad, ni renuncia a la patria potestad. Tan sólo anuncia que podría dar en adopción a su hijo, pero semejante renuncia constituye un verdadero hecho jurídico (no es la nada jurídica) por cuanto la LRC le anuda dos efectos: se le exime a la renunciante de la obligación de promover la inscripción del nacimiento; y el dato de su domicilio en dicha inscripción será de publicidad restringida. Ni más ni menos.
Interpretada literalmente la ley, si la madre pudiera renunciar a la maternidad aunque fuera sólo al parir, estaríamos ante una revolución -una auténtica voladura- del Derecho de Familia. Y ya puestos, ¿por qué sólo en el momento del parto y no también meses o años después?; y ¿por qué no puede asimismo el padre renunciar a su hijo aunque sea sólo también en el momento del parto, en pie de igualdad con la gestante? Prefiero no pensar que el legislador ha tenido en mente la vieja tesis feminista que identifica la maternidad con la esclavitud de la mujer -el antedicho Catedrático apunta a la actual ideología de género como otra posible explicación del nuevo hecho jurídico-. Cierto que conforme a la Ley Orgánica 2/2010 sólo la mujer decide sobre la interrupción voluntaria de su embarazo -el padre carece de todo poder de decisión-; sin embargo, la responsabilidad y carga de un hijo pesa tanto sobre la madre como sobre el padre no sólo jurídica sino también ética y psicológicamente. Por otro lado, si la adopción es irrevocable (art. 180.1 del Cc), de modo que el adoptante no se puede echar atrás renunciando a su paternidad, ¿cómo va ser revocable la filiación por naturaleza?, ¿o dado que la adopción tiende a imitar a la naturaleza, ahora resulta que también los adoptantes podrán renunciar a sus hijos en algún momento? Y ¿podrán los ya desbordados servicios sociales de las Comunidades Autónomas hacerse cargo de todos los niños cuyas madres quisieran renunciar al parir? Por último, tamaña dejación de funciones ¿no constituye delito de abandono de familia del artículo 229 del CP castigado con prisión de dieciocho meses a tres años si realizado por los padres?
De lo expuesto se desprende mi perplejidad ante el nuevo hecho jurídico de madre que renuncia a su hijo en el momento del parto, de tan chirriante encaje en nuestro ordenamiento jurídico.

Palabras clave: Gestación por sustitución, Adopción, Asentimiento, Puerperio, Renuncia abdicativa, Renuncia traslativa.
Keywords: Surrogate Motherhood, Adoption, Puerperium, Agreement, Absolute Waiver, Waiver Subject to Transfer.