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REVISTAN66-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 66
MARZO - ABRIL 2016

JESÚS ANTONIO BROTO CARTAGENA
Magistrado del juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid

El criterio establecido en la STS de 22 de abril de 2015 ha determinado en gran parte el contenido de la dictada el 25 de noviembre de 2015 (en adelante la STS). Hago esta afirmación porque creo que el criterio establecido en la primera sentencia ha determinado la decisión de la segunda. En la primera se resuelve que un interés moratorio es abusivo si supera el interés remuneratorio pactado en dos puntos.
Este criterio puede dar lugar a dos paradojas, prestamos con un interés remuneratorio bajo, pensemos en un 4%, con un interés moratorio también bajo, del 6,5%, que a la vista de la doctrina del TS sería nulo, mientras serían correctos en préstamos con un interés remuneratorio del 24%, y con un interés de demora del 25,5%.
Indicar que los segundos porcentajes no han sido cogidos al azar sino que están extraídos de un supuesto real.

Por tanto, y siempre según mi modesta opinión, STS viene provocada por el deseo del TS de tratar de evitar un posible efecto perverso de la primera sentencia. Que intereses moratorios abusivos queden legalizados mediante el incremento de los intereses remuneratorios, con el evidente perjuicio a los prestatarios cumplidores de sus obligaciones a los que se les incrementaría su carga financiera1.
Creo que es materia de reflexión que la sentencia analizada no parte de las directivas comunitarias, ni de una resolución del TJUE, ni de las sentencias del TEDH, ni parte de los diferentes tratados internacionales firmados por España. Parte de una ley dictada en 1908 en un periodo en que se hablaba de la regeneración como una necesidad y del caciquismo como uno de los problemas de nuestro país.
Como escribe Pérez Galdós en su libro Zaragoza, escrito en 1874, precisamente cuando se inaugura el periodo de nuestra historia en el que se promulga la ley citada ”España, desacreditada con razón por sus continuas guerras civiles, sus malos gobiernos, su desorden, sus bancarrotas más o menos declaradas, sus inmorales partidos, sus toros y sus pronunciamientos”

"El criterio establecido puede dar lugar a dos paradojas, prestamos con un interés remuneratorio bajo, pensemos en un 4%, con un interés moratorio también bajo, del 6,5%, que a la vista de la doctrina del TS sería nulo, mientras serían correctos en préstamos con un interés remuneratorio del 24%, y con un interés de demora del 25,5%"

Pues bien, ha sido gracias a Gurmensido Azcarate, promotor de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios (en adelante la Ley) que nuestro TS ha podido dictar la sentencia objeto de análisis. Una Ley promulgada en una época en que la tasa de alfabetización de la población adulta era un poco superior al 50%, frente a la práctica alfabetización plena existente en la actualidad, o donde la esperanza de vida era de 41,7 años, frente a los más de 80 años de la actualidad. Indicar que en las sentencias analizadas se designa a la norma como Ley de Represión de la Usura, cuando el nombre oficial es el que se ha indicado.
Se debe destacar que es una Ley que, examinada la jurisprudencia y mi práctica profesional, se ha alegado en contadas ocasiones, y se ha aplicado menos, especialmente respecto a lo previsto en el primer párrafo de su artículo 1º. De hecho sorprende lo poco que se alegaba por las defensas.
Citamos a continuación algunos ejemplos recientes de sentencias sobre la Ley por la denominada jurisprudencia menor. La SAP de Sevilla, Civil sección 5 del 30 de enero de 2015 (ROJ: SAP SE 133/2015), no consideró usurario un interés del 20,88%. Destacable que cite en su apoyo dos sentencias del TS de los años 1988 y 1990. La SAP de Huesca, Civil sección 1 del 20 de diciembre de 2013 (ROJ: SAP HU 428/2013) también excluyó su aplicación y calificó de vetusta a la Ley. Son indicativas de una corriente tendente a considerar a la norma como residual.
Por su parte la SAP de Bilbao, Civil sección 4 del 14 de julio de 2015 (ROJ: SAP BI 1315/2015 - ECLI) consideró válido unos intereses del 22% anual en atención a las características del préstamo (concesión inmediata, no investigación de la solvencia, etc.) a pesar de reconocer que casi dobla el interés medio del mercado en el momento de sus concesión.
La SAP de Alicante, Civil sección 8 del 11 de septiembre de 2014 (ROJ: SAP A 2162/2014) excluyó que sea usurario un préstamo del 22,80 %, ya que se resolvía que era el prestatario quien debía “acreditar su carácter manifiestamente desproporcionado teniendo en cuenta las circunstancias concretas”
Por su parte la SAP, de Palencia Civil sección 1 del 10 de octubre de 2013 (ROJ: SAP P 351/2013), con cita de numerosas STS excluyó la aplicación de la norma a los intereses moratorios.
En cambio SAP de Bilbao Civil sección 3 del 30 de septiembre de 2015 (ROJ: SAP BI 1664/2015) en cambio consideró usurario un interés del 22,2%.
La STS es una sentencia especialmente clara, que resuelve muchas de las dudas que planteaban los dos precedentes más importantes, las STS de 18 de junio del 2012 y la STS de 2 de diciembre del 2014. Sus aspectos más importantes son los siguientes:
 Señala que “En el caso objeto del recurso, la citada normativa ha de ser aplicada a una operación crediticia que, por sus características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo.”
Esta parte es importante en cuanto considera que es aplicable a cualquier operación similar o análoga a un préstamo. Aquí recoge, sin citar el artículo, el criterio interpretativo del artículo 3 del CC, que establece que las normas deben interpretarse de acuerdo con la realidad social del tiempo en que son aplicadas. Es claro que el legislador de 1908 no podía pensar la multiplicidad de formas por las que se puede acceder al crédito en la actualidad.
En todo caso se debe destacar que, a mi juicio, no es más que una disertación mas estética que de fondo, porque al fin y al cabo el revolving (que es tipo de contrato analizado en la STS) es un tipo de crédito concedido por una entidad financiera a un cliente, que tiene carácter rotativo; el límite del crédito se rebajará o disminuirá en la medida en la que el cliente lo utilice y se restablecerá o aumentará de nuevo en la medida que haga pagos el cliente para restituirlo. En todo caso la STS lo que resuelve es que la norma no se aplica exclusivamente al préstamo simple, sino a cualquier forma contractual análoga, y el revolving no es más que un subtipo del préstamo.
Después nos indica que “El art. 315 del Código de Comercio establece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981 (...) la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato (…) siempre que cumpla el requisito de transparencia (…) En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial” El TS nos recuerda como ya lo ha hecho STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, que el artículo 4.2 de la Directiva excluye la posibilidad de declarar abusivo el objeto del contrato, y que el único control posible es el de la transparencia. Citar a la SAP de Alicante, Civil sección 8 del 23 de julio de 2015 (ROJ: SAP A 1782/2015) que anula los intereses remuneratorios por falta de transparencia.

"Es materia de reflexión que la sentencia analizada no parte de las directivas comunitarias, ni de una resolución del TJUE, ni de las sentencias del TEDH, ni parte de los diferentes tratados internacionales firmados por España. Parte de una ley dictada en 1908"

Hasta este momento la sentencia no aporta muchas novedades, sin embargo lo importante viene ahora cuando dice: “basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, ‘que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso’, sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija ‘que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales’.     
Cuando en las sentencias núm. 406/2012, de 18 de junio, y 677/2014 de 2 de diciembre, exponíamos los criterios de "unidad" y "sistematización" que debían informar la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, nos referíamos a que la ineficacia a que daba lugar el carácter usurario del préstamo tenía el mismo alcance (…). Pero no se retornaba a una jurisprudencia dejada atrás hace más de setenta años, que exigía, para que el préstamo pudiera ser considerado usurario, la concurrencia de todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el párrafo primero del art. 1 de la Ley”.
Por tanto aquí dice de manera palmaria que no es necesario que a los requisitos objetivos se unan los subjetivos, y además que esto ya lo había dejado claro no solo en las sentencias citadas, sino desde hace más de 70 años. Dicha claridad y alusiones se justifican, a mi juicio, para evitar interpretaciones erróneas de las anteriores sentencias que cita, las cuales analizan conceptos que ensombrecen el mensaje. De esta manera la STS hace una interpretación autentica no solo de la Ley sino de sus anteriores resoluciones2.
En mi opinión la Ley es clara, y no exige la concurrencia de los dos requisitos, como se desprende del uso de la conjunción disyuntiva “o”.
Para determinar como usurario un préstamo se deben comparar dos datos, por un lado el interés pactado, y por otro el normal del dinero. Cómo se obtienen dichos datos nos los dice la STS: “el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE) (…) Para establecer lo que se considera ‘interés normal’ puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España.” Si bien la STS, Civil sección 1 del 22 de febrero de 2013 (ROJ: STS 867/2013) Sentencia 113/2013 dice: “está Sala lo considera, como ha dicho el Tribunal a quo, notablemente superior al normal del dinero, no sólo teniendo en cuenta, como orientativo, el interés legal en aquel tiempo (5,50%).
Por tanto la comparación se debe hacer entre TAE por un lado, y los datos estadísticos del BDE por otro3. El concepto de interés usurario es relativo y se obtiene por la comparación con el interés medio de operaciones de concesión de crédito análogas.
El que sea un concepto relativo puede facilitar su aplicación, si bien tiene el peligro de que pueda suponer un aumento medio de los tipos aplicados a los préstamos. De hecho el mayor problema, al igual que sucede en los intereses moratorios, es que no existe regulación que establezca un límite que proteja a los consumidores. La posibilidad de un aumento generalizado de los tipos en los préstamos se limita, en principio, por la existencia de un libre mercado, si bien éste tiene límites y puede presentar distorsiones.
Como dice la Ley, la STS nos recuerda que no basta con el anterior requisito, sino que es necesario que “el interés estipulado sea ‘manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso’. En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada”.
Es una de las partes más importantes de la sentencia. Señala que la carga de probar que el interés no es desproporcionado a pesar de que exceda notablemente del interés normal es del prestamista. Esto implica que probada la diferencia entre el interés normal y el pactado, será el prestamista quien deba acreditar que no es desproporcionado atendidas las circunstancias del caso. Aquí el TS fija una regla de carácter general de interpretación de la Ley que deberá aplicarse a todo tipo de contrato de préstamos, y no solo al concreto tipo analizado en la STS. En resumen establece quien tiene la carga de probar el requisito de la desproporción.
También señala que la poca investigación de la solvencia, su agilidad y rapidez en la concesión, características de este tipo de contratos, es una forma de actuar que “no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.”
Aquí se nos recuerda que alargar la agonía de las economías de consumidores en situación precaria, mediante créditos que suponen un alivio inmediato pero ponen en peligro, a corto o medio plazo, la viabilidad económica de los afectados, no es un interés digno de ser jurídicamente protegido. Se trata de un pronunciamiento que se ciñe a determinadas formas de contratar y que por tanto no tiene la vocación generalista que el argumento anterior.

"La Ley SAP de Sevilla no consideró usurario un interés del 20,88%. Destacable que cite en su apoyo dos sentencias del TS de los años 1988 y 1990. La SAP de Huesca también excluyó su aplicación y calificó de vetusta a la Ley. Son indicativas de una corriente tendente a considerar a la norma como residual"

Las consecuencias de la declaración del interés como usurario es la nulidad del contrato “que ha sido calificada por esta Sala como ‘radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva’ sentencia núm. 539/2009, de 14 de julio”. Nulidad que se extiende “tanto a las garantías accesorias, como a los negocios que traigan causa del mismo” (STS de 2 de diciembre del 2014))
Finalmente señalar una cuestión que no se analiza de manera expresa la STS, y es si a los intereses moratorios se le aplica la Ley citada. Se trata de una cuestión que ha provocado distintas respuestas por parte del TS. En sentido negativo se ha pronunciado varias veces (SSTS de 19 de mayo de 1995, 18 de febrero de 1998, 15 de noviembre de 2000, 2 de octubre de 2.001 y del 26 de octubre de 2011 (ROJ: STS 7741/2011).
En cambio en sentido positivo lo ha hecho en las sentencias más recientes (STS de 7 de mayo de 2.002, de 18 de junio del 2012, y más claramente la ya citada de 2 de diciembre del 2014). Este último criterio parece el más adecuado, no solo porque la Ley no distingue, sino porque excluir los intereses moratorios puede permitir su inaplicación a supuestos claramente usurarios (como el supuesto analizado en la última STS citada). La STS no analiza los intereses moratorios porque lo pagado hasta la fecha era una cantidad superior al principal, sin embargo la cita a sus STS de 22 de abril y 8 de septiembre de 2015 parece indicar que los iba a examinar desde el prisma de su abusividad.
En resumen, se trata una sentencia que debe destacarse por su claridad, tanto gramatical como de los conceptos utilizados, y que prescinde de divagaciones sobre la compatibilidad y diferencias entre la Ley y la normativa de protección de los consumidores realizadas en las anteriores.

1 Peligro alertado por JOSÉ ÁNGEL MARTÍNEZ SANCHIZ Notario de Madrid en su artículo publicado en el nº 63 de la Revista EL NOTARIO DEL SIGLO XXI
2 Fundamento tercero, punto 1 de la STS de 18 de junio del 2012, donde la referencia a la inexistencia de diversos tipos de usura y los elementos objetivos y subjetivos puede inducir a error, ya que tradicionalmente se hablado de contratos usurarios cuando se basa en elementos subjetivos, y leoninos si lo es en elementos subjetivos. En el mismo sentido la STS de 2-12-14, donde no solo se reproduce parte del citado fundamento sino que se recogen como prueba de la usura del contrato, elementos objetivos, para finalizar con uno subjetivo, la situación de angustia.
3 La STS de 18 de junio del 2012, en el fundamento primero que el interés era del 20,50 % y que “la TAE (TASA ANUAL Equivalente) para esta operación es del 24,2725%.” Mientras que después indica “De esta forma, se razona que el interés estipulado del 20,50% anual no excedía, en esas fechas, del que venían exigiendo otras entidades crediticias” (funda.3. Punto 4).

Palabras clave: préstamos, intereses moratorios, usura
Keywords: Loans, Default Interest, Usury

Resumen

Se analiza la STS de 25 de noviembre de 2015. Según la tesis del autor trae causa del criterio adoptado en las SSTS de 22 de abril y 8 de septiembre de 2015, que al establecer como abusivos los intereses moratorios superiores en dos puntos a los remuneratorios podría provocar un aumento de los tipos de los segundos. Se trata de una sentencia que destaca por su concisión y claridad. Que revitaliza la Ley sobre la nulidad de préstamos usurarios. Se analizan los requisitos para calificar un préstamo como usurario, sin disertaciones innecesarias, tomando como base la comparación entre el TAE y el interés medio publicado por el BDE, y haciendo recaer sobre el prestamista la carga de la prueba de la falta de desproporción de los intereses pactados y haciendo hincapié en que no es necesario que a los requisitos objetivos se sumen los subjetivos y viceversa.

Abstract

The article analyses the STS of November 2015. According to the author, following the criteria adopted in the SSTS of 22 April and 8 September 2015; in order to establish default interest as abusive in excess of two points above the remuneration could cause an increase in the latter. This is a judgment that stands out for its conciseness and clarity. It revitalises the law on usurious loans without unnecessary theoretical digressions, based on a comparison between the APR and the average interest rate published by the BDE and making them bear over the loan the burden of proof as to the lack of proportionality of the interest agreed. Further stressing that it is not necessary that the objective requirements equal the subjective requirements and vice versa.