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REVISTAN66-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 66
MARZO - ABRIL 2016

FERNANDO JOSÉ RIVERO SÁNCHEZ-COVISA
Notario

CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 21 DE ENERO DE 2016

La intervención del notario en relación al estado civil de las personas se ha incrementado notablemente en los últimos tiempos, especialmente en materia de vínculo conyugal, desde la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, al permitírsele formalizar matrimonios, separaciones legales y divorcios y, a partir del 30 de junio de 2017, tramitar el acta previa matrimonial. Pero también hay precedentes en materia de nacionalidad, como es la Ley 12 /2015, de 24 de junio, de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios de España y la Encomienda de Gestión suscrita el 2 de abril de 2013 entre el Ministerio de Justicia y el Consejo General del Notariado.
El criterio general es sustraer a la intervención del notario aquellas materias que pueden afectar a menores no emancipados y modificación de la capacidad de las personas. Pero incluso existen supuestos donde la intervención del notario puede afectar a personas con capacidad modificada judicialmente, como es tanto la tramitación del acta previa matrimonial como la celebración del matrimonio, que puede implicar a personas judicialmente incapacitadas.

La mayor intervención del notario en materia de configuración del estado civil se debe a la concurrencia de una serie de presupuestos: la desjudicialización de ciertos expedientes de jurisdicción voluntaria, tradicionalmente atribuidos a los Jueces, por obra de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria; el mayor juego de la autonomía de la voluntad en el ámbito del estado civil, al menos en los aspectos patrimoniales derivados del estado civil; y la administrativización del Registro Civil por obra de la Ley 21/2011, de 21 de julio, del Registro Civil. En esta última Ley viene a consagrarse como criterio general la inscripción en base al documento auténtico, al establecer el artículo 27 de la misma que “1. El documento auténtico, sea original o testimonio, sea judicial, administrativo, notarial o registral, es título suficiente para inscribir el hecho o acto que accede al Registro Civil”.
En materia de filiación ciertas declaraciones -que el Código Civil califica de “auténticas”- podrán ser formalizadas en escritura pública. Así, aquellas relativas a los artículos 117 y 118 del Código Civil. Incluso el reconocimiento de hijos de ambos progenitores podrá ser formalizado en la escritura de celebración del matrimonio, conforme al artículo 254 del Reglamento del Registro Civil, al cumplir la escritura pública la función del acta matrimonial, como ha reconocido la Circular 1/2015 del CGN y la Resolución DGRN de 3 de agosto de 2015. También el consentimiento de la mujer casada con otra mujer, no separada legalmente o hecho, a fin de que se determine la filiación como matrimonial, previsto en el artículo 44.5 de la Ley 20/2011 (ya en vigor conforme a la disposición final décima de la Ley 20/2011 tras su modificación por la Ley 19/2015), podrá ser formalizado en escritura pública.
El reconocimiento de hijos ex artículo 120.2º del Código Civil, o los consentimientos adicionales que prevén los artículos 123, 124, 125 y 126 del Código Civil, podrán ser formalizados en escritura pública, La invalidación de la filiación determinada con autorización judicial en base al artículo 125 del Código Civil, puede ser invalidada por el hijo, una vez alcanzada la plena capacidad, mediante documento público según reconoce expresamente el artículo 26.2 de la Ley 15/2015.

"La mayor intervención del notario en materia de configuración del estado civil se debe a la desjudicialización de ciertos expedientes de jurisdicción voluntaria, al mayor juego de la autonomía de la voluntad en el ámbito del estado civil y la administrativización del Registro Civil"

También los consentimientos previstos en la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Asistida, podrán ser formalizados en escritura pública: el de la mujer receptora de las técnicas (art. 6.1), el del marido de dicha mujer (art. 6.3) o el de la mujer casada con la mujer gestante no separada legalmente o de hecho (art. 7.3). La Ley considera bastante el documento suscrito ante el centro médico, que califica de documento indubitado, lo cual no excluye que puedan ser formalizados en escritura pública, como indubitado por excelencia. La conveniencia de la escritura pública, además, ha sido sugerida por parte de la doctrina como medio de asegurar la prestación de un consentimiento informado, puesto que dichos consentimientos implican la asunción de una filiación con carácter irreversible. Esta posibilidad viene reconocida expresamente en el artículo 235-8 del Libro II del Código Civil de Cataluña. La Ley 14/2006 concede mayor relevancia a la intervención del notario en la fecundación post mortem cuando permite, en su artículo 9, el consentimiento del marido o del varón no casado, formalizado en documento indubitado del artículo 6.3, en testamento, escritura pública o documento de instrucciones previas.
Queda excluido por la Ley 14/2006 el contrato de gestación por sustitución (art. 10). Incluso queda excluida la posibilidad de legitimar las firmas del documento que vaya a surtir efectos en país extranjero que permita esta forma de gestación, conforme a la Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2014.
En la filiación adoptiva el artículo 37 de la Ley 15/2015 permite que los asentimientos del artículo 177.2 del Código Civil puedan ser formalizados en documento público, siempre que el documento no tenga una antigüedad superior a seis meses, sin necesidad de que estas personas deban concurrir ante la autoridad judicial. Preceptos que serían extensibles a los supuestos de conversión de adopciones simples o menos plenas constituidas en el extranjero en adopciones plenas, en función de la remisión realizada por el artículo 42 de la Ley 15/2015 a los artículos precedentes, y también a las adopciones ante cónsul por remisión del artículo 17.2 de la Ley 54/2007, de Adopción Internacional, a la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
La escritura pública también puede ser una forma idónea de formalizar los acuerdos de los progenitores relativos a la elección del orden de los apellidos. La Instrucción DGRN de 9 de octubre de 2015 exige que la comunicación sea firmada por los progenitores cuando exista un acuerdo relativo al orden de los apellidos. Si tenemos en cuenta que este acuerdo va a ser exigible, en todo caso, cuando entre en vigor el artículo 49.2 de la Ley 20/2011, del Registro Civil, y que en muchos supuestos puede acontecer que no sea posible la presencia de alguno de los progenitores al tiempo del parto (personas internadas en centros penitenciarios, militares, marinos, progenitores que nunca han convivido, personas que por razones profesionales viven alejados, etc…), parece que el documento público puede ser un medio de formalizar estos acuerdos, partiendo del artículo 27 de la Ley 20/2011 y la posibilidad de comunicar el acuerdo a la que alude el artículo 49.2 de la Ley 20/2001.
Incluso actualmente, conforme a la Contestación DGRN de 5 de agosto de 2013, relativa a la Encomienda de Servicios de 2 de abril de 2013, cabe formalizar la declaración de alteración del orden de los apellidos, o la adecuación gramatical de los apellidos extranjeros, a la grafía o fonética de la lengua española, en documento público conforme al artículo 198 del Reglamento del Registro Civil. Doctrina que podría ser extensible a otros supuestos de cambio por simple declaración visto el artículo 53 de la Ley 20/2011 y el artículo 56 de la misma Ley, relativo a los apellidos con elemento extranjero.
En materia de edad cabe formalizar en documento público acuerdos relativos al ejercicio de la patria potestad, normalmente por medio de consentimientos y apoderamientos. Esos acuerdos se presuponen por el legislador en el supuesto de que los padres vivan separados (art. 159 CC). Se regulan expresamente en los artículos 236.-9 y 236-11 del Libro II del Código Civil de Cataluña, así como en el artículo 71 del Código de Derecho Foral de Aragón. Y conforme sostiene María Ángeles Parra Lucán, esos acuerdos, en cuanto “hecho que afecta a las relaciones paterno-filiales”, serían inscribibles en el Registro Civil de acuerdo con el artículo 71 de la Ley 20/2011.

"La escritura pública también puede ser una forma idónea de formalizar los acuerdos de los progenitores relativos a la elección del orden de los apellidos"

También puede formalizarse en escritura pública la emancipación por concesión de los padres (art. 317 CC) o de los que ejercen la potestad parental o del tutor en Cataluña (art. 211-9 del Libro II del Código Civil de Cataluña) o por concesión de los que ejercen la autoridad familiar en Aragón (art. 30 del Código de Derecho Foral Aragonés). Pero más novedosa es la posibilidad de inscribir la emancipación por vida independiente del artículo 319 del Código Civil, conforme al artículo 70.4 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, acreditando la vida independiente del menor (acta de notoriedad) y el consentimiento de los padres (escritura pública). Emancipación por vida independiente también admitida por los artículos 211-11 del Libro II del Código Civil de Cataluña y 32 del Código de Derecho Foral de Aragón.
Sin duda, la novedad con mayor trascendencia es la intervención del notario en relación al estado civil determinado por el vínculo conyugal: a) la posibilidad de celebrar el matrimonio ante notario, celebración que tendrá lugar hasta el día 30 de junio de 2017 en base a la disposición transitoria cuarta de la Ley 15/2015. Y, a partir de dicha fecha, en base al artículo 51 del Código Civil (disp. final 1.ª de la Ley 17/2015), incluida la celebración de matrimonio en peligro de muerte (art. 52 según redacción dada por la disp. final 1.ª de la Ley 15/2015), así como tramitar el acta previa matrimonial conforme a los artículos 51 y 57 del Código Civil, 58 de la Ley 20/2011 y 51 y 52 de la Ley del Notariado; y b) la posibilidad de formalizar separaciones y divorcios, también se debe a las disposiciones finales 1ª y 11ª de la Ley 15/2015, si bien siempre que dicha separación o divorcio no afecte a hijos menores no emancipados o con capacidad modificada judicialmente.
Dentro de la nueva normativa destaca la obligatoriedad de la inscripción del régimen económico matrimonial en el Registro Civil, a partir de la entrada en vigor del artículo 60 de la Ley 20/2011. El régimen pactado accederá por medio de la oportuna escritura de capitulaciones matrimoniales. Mientras que el régimen legal supletorio se acreditará por medio del acta o expediente previo matrimonial (art. 58.6 Ley 20/2011), o por medio del acta o expediente de comprobación a posteriori de los requisitos de validez del matrimonio (por remisión del art. 58.10 a los apartados anteriores); y supletoriamente, por medio del acta de notoriedad regulada en el artículo 53 de la Ley del Notariado.
La intervención del notario en relación a los supuestos de incapacitación se centra fundamentalmente en relación al nombramiento de cargos tutelares y organización y funcionamiento de los mismos, incluidos los supuestos de autotutela (arts. 223, 224 y 291 CC, 222-3 y 222-4 del Libro II del Código Civil de Cataluña, 108, 109 y 110 del Código de Derecho Foral de Aragón o el 40 de la Ley de Derecho Civil de Galicia).

"La novedad con mayor trascendencia es la intervención del notario en relación al estado civil determinado por el vínculo conyugal: la posibilidad de celebrar el matrimonio ante notario y la posibilidad de formalizar separaciones y divorcios"

En materia de vecindad civil la Contestación DGRN de 5 de agosto de 2013, relativa a las actas notariales de jura o promesa de fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las Leyes, reconoció que el artículo 68 de la Ley del Registro Civil de 1957 se concretaba a declaraciones relativas a la “modificación o conservación” de la vecindad, pero no a los supuestos de “elección” de vecindad civil, y admitió que pudiera acreditarse por medio de documento notarial, entendiendo que no era necesaria la declaración ante el encargado del Registro Civil. Venía así a corregir la doctrina sentada por las Resoluciones DGRN de 21 de noviembre de 1992 y 13 de mayo de 1996, que habían mantenido la competencia exclusiva del encargado en este tipo de declaraciones. Reconoce esta resolución que las declaraciones relativas a la jura o promesa, la elección de vecindad civil y las manifestaciones sobre nombre y apellidos son trámites posteriores a la resolución de concesión de la nacionalidad y que puede formalizarse en documento separado que sea aportado al encargado del Registro Civil. Esta doctrina aplicada a la futura Ley 20/2011 permitiría que declaraciones relativas a la vecindad civil, y no sólo de elección (supuestos de opción de los arts. 14 y 15 CC), sino también de conservación o modificación de la vecindad civil, pudieran formalizarse en documento notarial, teniendo en cuenta que el artículo 68 de la Ley 20/2011, no exige declaración expresa ante el encargado del Registro Civil (como mantiene el actual art. 64 de la Ley de 1957) y la regla del artículo 27 de la Ley 20/2011 del documento auténtico como suficiente para la inscripción de los hechos y actos inscribibles. En materia de nacionalidad este artículo 68 de la Ley 20/2011 del Registro Civil establece la inscripción de la nacionalidad en base la título por el cual se reconozca la nacionalidad.
En los supuestos de adquisición por residencia será la resolución del Ministro de Justicia (Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, conforme a la disp. adic. 3ª de la Ley 19/2015) el título de reconocimiento de la nacionalidad. No obstante, el artículo 12 de este Real Decreto exige que las declaraciones del artículo 23 del Código Civil se formalicen ante el encargado del Registro Civil, por lo cual este Real Decreto ha venido a excluir aquella posibilidad que había sido reconocida por la Contestación DGRN de 5 de agosto de 2013. A pesar de ello, podrán seguir siendo formalizadas ante notario las declaraciones relativas la elección de vecindad civil (el modelo de solicitud de la Subsecretaria de 11 de noviembre de 2015 no prevé apartado alguno para dicha elección de vecindad civil) y las declaraciones relativa a la adecuación de nombre y apellidos. Incluso, cuando entre en vigor la Ley 20/2011, y en base a la norma general del artículo 27, creo que debería admitirse la jura o promesa, y/o renuncia a la nacionalidad anterior, formalizada en documento notarial.

"La Ley 20/2011 abriría las posibilidades de formalizar ante notario declaraciones relativas a la vecindad civil y a la nacionalidad, si bien todo dependerá del futuro Reglamento del Registro Civil"

En los supuestos de adquisición de nacionalidad por opción basta una declaración del sujeto interesado. Conforme al futuro artículo 68 de la Ley 20/2011, no se exige una declaración expresa ante el encargado del Registro Civil. Tampoco lo exige ni el artículo 20 ni el artículo 23 del Código Civil. Por lo cual, y en base a la regla general del artículo 27 de la Ley 20/2011, debería poder formalizarse dicha declaración ante notario, así como las declaraciones posteriores complementarias. Aunque habrá que esperar al texto del futuro Reglamento del Registro Civil.
La concesión de la nacionalidad por carta de naturaleza requiere, como regla general, un Real Decreto de concesión (art. 21 CC), en el cual debe venir concretada la vecindad civil del favorecido por la concesión (art. 15.2 CC). Podrán ser formalizadas ante notario, según la mencionada Contestación, las declaraciones posteriores o complementarias relativas a la renuncia a la nacionalidad anterior o las relativas a la adecuación de nombre y apellidos.
Un supuesto excepcional es la Ley 12/2015, de 24 de junio, de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios de España, en la cual se concede mayor relevancia a la intervención notarial, al encomendarse al notario la tramitación de un acta de notoriedad que tiene por objeto comprobar, como hecho notorio, la condición de sefardí y la especial vinculación con España. El artículo 2.6 de la Ley exige que la declaración de jura o promesa se formalice ante el encargado del Registro Civil, por lo cual no ha tenido en cuenta la doctrina de la Contestación citada de la DGRN. No es necesaria la renuncia a la nacionalidad anterior, al haberse modificado el artículo 23 b del Código Civil. Creo que las declaraciones sobre nombre y apellidos podrían formalizadas en la propia acta de notoriedad, tendiendo en cuenta que la Instrucción DGRN 29 de septiembre de 2015 permite que sean incorporados al acta de notoriedad los documentos justificativos de los apellidos. Y, por último, la elección de vecindad civil, si se sigue el modelo normalizado de solicitud de concesión de nacionalidad por carta de naturaleza, vendría prevista en la propia solicitud de la nacionalidad.
La Ley 20/2011 abriría las posibilidades de formalizar ante notario declaraciones relativas a la vecindad civil y a la nacionalidad, siguiendo la doctrina de la Contestación DGRN de 5 de agosto de 2013, si bien todo dependerá del futuro Reglamento del Registro Civil. Este futuro Reglamento debería asumir la regla general de la inscripción en base al documento auténtico del artículo 27 de la Ley 20/2011. Y siendo el documento notarial el medio idóneo de formalizar estas declaraciones en el ámbito extrajudicial, debería ser considerado como título formal idóneo por el nuevo Reglamento del Registro Civil, salvo aquellos supuestos que requieran intervención judicial (por afectar a menores no emancipados o personas con capacidad modificada judicialmente) o requieran un acto expreso de la Administración (como la adquisición de la nacionalidad por residencia o por carta de naturaleza).