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REVISTAN66-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 66
MARZO - ABRIL 2016

Resolución de 22 de enero de 2015. Recurso de alzada. Impugnación de minuta de honorarios. Disolución de comunidad existente entre dos comuneros, adjudicándose a uno solo la totalidad del inmueble compensando al otro en metálico. Procede aplicar dos bases arancelarias idénticas correspondientes a cada uno de los partícipes en la comunidad disuelta. No procede

“….Cuarto. La norma arancelaria aplicable a la disolución es la contemplada en el número 2 del vigente Arancel, con la aclaración que resulta de la Norma General 4ª.3 y lo cierto que en la escritura se realizan dos adjudicaciones de idéntico valor equivalentes cada una a la mitad del valor del inmueble. Este criterio arancelario es coincidente con el que utiliza el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, cuando, en el ámbito de las operaciones societarias entre las que incluye la disolución de comunidad no incidental, dispone en su artículo 25 que la base imponible coincidirá con el valor real de los bienes y derechos entregados a los socios; con el criterio que resulta de la aplicación conjunta de los artículos 30 y 7.1.2.B del mismo Real Decreto Legislativo; y con el criterio del artículo 251.1.6ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que señala como valor el que tengan los bienes al tiempo de interponerse la demanda (de división de cosa común)…”.

Resolución de 26 de marzo de 2015. Consulta formulada por el Ilustre Colegio Notarial de Madrid sobre interpretación del artículo 127 del Reglamento Notarial en relación a los documentos públicos otorgados por el SAREB S.A. Si la participación pública en más del 50% debe computarse cuando dicha participación tiene lugar a través de una entidad de crédito, habida cuenta de que tales entidades fueron excluidas del turno por la disposición adicional décima de la Ley 33/1987

“Tercero. Se consulta igualmente si la entidad SAREB, ‘Sociedad de gestión de activos procedentes de la reestructuración bancaria SA’, que no es una entidad de crédito, debe estar sujeta a turno conforme al segundo de los criterios manejados en el citado artículo 127 del Reglamento Notarial, ya que en este caso la participación pública en su capital no excede (ni puede exceder, según sus Estatutos y sus normas de creación, del cincuenta por ciento), por lo que la consulta versa sobre si pese a no tener mayoría de capital público pueden apreciarse ‘facultades de decisión’ de las Administraciones públicas sobre dicha sociedad.
Cuarto. En efecto, como señala La Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Madrid, aun no existiendo derecho de veto a favor de las Administraciones públicas, ni distinguiéndose en las mayorías para los acuerdos la naturaleza pública o privada de los accionistas; no es menos cierto, el evidente protagonismo que el Estado ha tenido en la creación y configuración de la dicha sociedad.
La Junta Directiva del Ilustre Colegio consultante propone como criterio determinante la aplicación analógica de los criterios previstos en la legislación mercantil para presumir el control en los grupos de sociedades (art. 42 Código de Comercio) es decir si constase que las Administraciones Publicas aun teniendo participación minoritaria pueden disponer de la mayoría de votos, o un derecho de veto o tienen la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del consejo de administración.
Evidentemente la aplicación del criterio propuesto por la Junta Directiva, parece llevar a la exclusión de la SAREB del régimen del turno, puesto que no parece darse formalmente al menos ninguno de los tales criterios mercantiles.
No obstante, el criterio del Código de Comercio debería completarse con el Plan General de Contabilidad que (NRV 19ª) que define control como ‘el poder de dirigir las políticas financiera y de explotación de un negocio con la finalidad de obtener beneficios económicos de sus actividades’. Y la política financiera de la entidad e incluso sus objetivos declarados no son exactamente los propios de una entidad que busque el lucro, como veremos, sino un interés público.
Quinto. Efectivamente, la realidad resulta más compleja de una simple aritmética de capitales, y existen numerosos indicios de la influencia de los poderes públicos en dicha sociedad. Así es de recordar que esta sociedad tiene su origen remoto en el Memorando de entendimiento entre la Unión Europea y España, publicado en el BOE el 10 de diciembre de 2012, con motivo de la solicitud por el Gobierno de España de una línea de ayuda financiera para reestructurar el sistema financiero español, y en dicho Memorando se recogía la creación de una sociedad de gestión de activos, lo que motivará la aprobación de la Ley 9/2012, cuyo capítulo VI ordena crear sociedades de gestión de activos dañados y trasmitírselos; esa transmisión podrá tener incluso carácter de ‘acto administrativo’ (cfr. art. 35 Ley 9/2012), y la disposición adicional séptima de la referida Ley 9/2012 establece que el FROB constituirá, bajo la denominación de Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria una sociedad de gestión de activos.
Dicha regulación se complementa con el Real Decreto 1559/2012, que regula directamente una sociedad denominada SAREB y en su Exposición de Motivos, ya adelanta que La SAREB se constituye como una sociedad anónima que presenta determinadas particularidades derivadas de su objeto social singular y el interés público derivado de su actividad. Su objeto está determinado por la transferencia de activos necesaria para desarrollar el proceso de reestructuración y saneamiento del sector bancario español, a acometer dentro del marco del memorando de entendimiento firmado entre las autoridades españolas y europeas el 23 de julio de 2012, para la asistencia financiera.
Y encomienda su constitución al FROB, es decir no estamos ante una sociedad producto de la voluntad autónoma y espontánea de sus socios, sino de una entidad creada por imperativo de los Acuerdos financieros con la Unión Europea, plasmados luego en la Ley 9/2012 y Real Decreto 1559/2012, que además se refieren explícitamente y por su nombre a la sociedad objeto de la presente consulta y cuya iniciativa de constitución corresponde a un ente público como es el FROB (cfr. art. 52 Ley 9/2012). Y el artículo 16 del Real Decreto 2012, señala: ‘Artículo 16. Constitución. 1. El FROB constituirá una sociedad anónima con la denominación de Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A., en adelante SAREB, en los términos previstos en la disposición adicional séptima de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre.
2. La SAREB será a todos los efectos una sociedad de gestión de activos de conformidad con la definición prevista en el artículo 2.a) y se regirá por lo establecido en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, en este real decreto y demás normas del ordenamiento jurídico privado’.
Consecuencia de la necesaria limitación en la cifra de déficit publico acordada por el Gobierno de la Nación en el Memorando con la Unión Europea. De ahí, la previsión de la disposición adicional tercera del referido Real Decreto.
‘Disposición adicional tercera. Informe en relación con la clasificación de la SAREB a efectos de contabilidad nacional’.
En caso de modificación de los criterios establecidos en el Sistema Europeo de Cuentas Nacionales, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas podrá emitir un informe relativo a los efectos de estas modificaciones sobre la clasificación de la SAREB a efectos de contabilidad nacional.
Y la referencia al tope máximo del capital público en dicha sociedad que no puede exceder del 50%, que acoge el artículo 19 del mencionado Real Decreto 1559/2012.
‘Artículo 19… 3. En ningún caso la participación pública podrá ser igual o superior al cincuenta por ciento del capital de la sociedad. Se entenderá por participación pública el conjunto de las participaciones directas o indirectas que ostenten las unidades institucionales públicas, tal y como se definen en el Sistema Europeo de Cuentas Nacionales’.
Sexto. Pero existen además otros elementos que justifican la sujeción a turno de la SAREB:
- En efecto, su Presidenta y su Director General han sido nombrados por el FROB (véase Nota de Prensa del FROB de 16 de noviembre de 2012).
- Está facultada para emitir deuda senior avalada por el Estado para pagar los activos adquiridos.
- Su objeto social no es el propio de una empresa privada de pura búsqueda de beneficio, sino como establecen sus Estatutos sociales deberá coadyuvar al desarrollo adecuado de los procesos de reestructuración o resolución de entidades de crédito en cuyo curso se ha constituido, facilitando el cumplimiento de los objetivos previstos en el artículo 3 del Real Decreto 1559/2012, de acuerdo con los principios generales de transparencia y gestión profesional (art. 2.5 Estatutos).
- Se atribuyen al FROB poderes exorbitantes en materia de ampliación de capital con aportaciones no dinerarias (cfr. art. 9 RD 1559/2012): ‘Artículo 9. Aumento de Capital… 2. Cuando la aportación no dineraria en un aumento de capital consista en activos que entidades de crédito, o sociedades que formen parte de su grupo económico, deban transmitir a la Sociedad por decisión del FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA la aportación estará sometida al régimen y condiciones especiales previstos en la Ley 9/2012 y su normativa de desarrollo. En el marco de la misma, el Banco de España podrá determinar el valor de los activos aportados, y en tal caso la valoración realizada a instancias del Banco la condición de Accionista Restringido o de la alteración de su participación o condición de Unidad Institucional Pública Española, de forma directa o indirecta, quede incumplida por cualquier causa alguna de las restricciones establecidas en el artículo 5, apartados 2 y 3 precedentes, quedarán automáticamente en suspenso los derechos políticos y económicos del número de acciones titularidad del accionista afectado que resulte necesario para evitar el incumplimiento de la restricción, debiendo el Órgano de Administración declarar dicha situación en cuanto tenga constancia de la misma y notificarlo a los restantes accionistas’.
- Su estructura se determina reglamentariamente, conforme a la disposición adicional séptima de la Ley 9/2012 que señala que ‘reglamentariamente podrán determinarse aspectos relativos a la estructura organizativa de la sociedad gestora y sus obligaciones de gobierno corporativo’.
- Está sujeta al control de una Comisión de Seguimiento conforme al artículo 27 del Real Decreto 1559/2012, integrada por los Ministerios de Economía y Competitividad, Hacienda y Administraciones Públicas, Banco de España y Comisión Nacional del Mercado de Valores.
- Por otra parte la disposición adicional primera del Real Decreto 9/2009 autorizó el otorgamiento de avales de la Administración General del Estado en garantía de las obligaciones económicas exigibles al FROB derivadas de la emisión de instrumentos financieros con el régimen jurídico previsto en la disposición adicional sexta de la Ley 13/1994.
Séptimo. Razones todas ellas, que sin prejuzgar la naturaleza de dicha sociedad y en el limitado marco de esta consulta, llevan a este Centro Directivo a considerar a SAREB sujeta al turno del artículo 127 del Reglamento Notarial.
Por cuanto antecede esta Dirección General acuerda, en los términos de los precedentes fundamentos de derecho, resolver la consulta formulada por la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Madrid”.