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REVISTAN66-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 66
MARZO - ABRIL 2016

RÉGIMEN DE LOS PERMISOS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS PARA ASUNTOS PROPIOS
Pleno. Sentencia 9/2016, de 21 de enero. Cuestión de inconstitucionalidad 6423-2014. Planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en relación con el artículo 48 k) de la Ley del estatuto básico del empleado público, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio. Ponente Sr Magistrado don Ricardo Enríquez Sancho. Desestimatoria. Voto particular. Descargar Sentencia.

El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco promueve cuestión de inconstitucionalidad contra artículo 48 k) de la Ley del estatuto básico del empleado público, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, en la redacción temporalmente aplicable al proceso que debe resolver, que es la que dio al precepto el artículo 8.1 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad: “Los funcionarios públicos tendrán los siguientes permisos: k) Por asuntos particulares, tres días”. Entiende el órgano jurisdiccional que promueve la cuestión que la regulación imperativa que establece el texto recurrido puede representar una regulación agotadora de la materia contraria, por ello (por exceso), a la competencia exclusivamente básica que sobre el régimen estatutario de los funcionarios públicos reconoce al Estado el artículo 149.1.18 CE Recuerda que en su redacción originaria el estatuto básico del empleado público incluía una regulación simplemente supletoria de los permisos de los funcionarios públicos, pues decía el citado artículo 48: “1. Las Administraciones Públicas determinarán los supuestos de concesión de permisos a los funcionarios públicos y sus requisitos, efectos y duración. En defecto de legislación aplicable los permisos y su duración serán, al menos, los siguientes:… k) Por asuntos particulares, seis días”. De manera que antes de la reforma las Comunidades Autónomas tenían margen para regular esta materia, un margen que ha desaparecido tras la modificación operada por el artículo 8.1 del Real Decreto-ley 20/2012. Y ello, para la Sala que promueve la cuestión, puede representar una vulneración de las competencias estatutariamente asumidas por la Comunidad Autónoma del País Vasco sobre el desarrollo de las citadas bases sobre el régimen estatutario de los funcionarios (art. 10.4 del Estatuto de Autonomía para el País Vasco). El Fiscal General del Estado y el Abogado del Estado postulan la inadmisión por ser notoriamente infundada y que se ha limitado a contrastar la redacción actual con la anterior del precepto impugnado, y que no se ha manifestado adecuadamente los motivos de la cuestión. El TC, admitiendo que la cuestión de inconstitucionalidad está bien planteada, la desestima. Comparte la fundamentación de la STC 156/2015 por la que ya había rechazado que el régimen de licencias y permisos introducido por el artículo 8 del Real Decreto-ley 20/2012 haya supuesto una extralimitación competencial del Estado. Según recuerda la Sentencia y fundamento citados, es cierto que “el nuevo régimen jurídico de los permisos, licencias y vacaciones de los funcionarios públicos difiere notablemente del anterior, en el que… la precedente redacción del artículo 48.1, que se corresponde con el actual artículo 48 apartado único, le proporcionaba a la materia un tratamiento de normativa supletoria ‘en defecto de legislación aplicable’ (art. 48.1 LEEP)”. Sin embargo, ello no se consideró determinante de la inconstitucionalidad de ese nuevo régimen jurídico, pues “la determinación de lo que deba reputarse como básico para delimitar el ámbito correspondiente del título competencial del Estado aplicable a una materia no puede hacerse en términos de relación, por cuanto el perfil de lo básico ha de construirse sobre los principios de igualdad y solidaridad al tiempo que ha de tenerse en cuenta la vocación armonizadora de generalidad que debe reunir esta normativa básica”. Entiende que la nueva regulación halla su fundamento en la competencia del Estado sobre las bases del régimen de derechos y deberes de los funcionarios públicos (art. 149.1.18 CE) y posibilita un margen de desarrollo a las Comunidades Autónomas, por lo que la impugnación en este punto debe ser desestimada. Desestima la cuestión.
VOTO PARTICULAR de Magistrado don Antonio Narváez Rodríguez en relación con la Sentencia dictada en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 6423-2014, y al que se adhieren los Magistrados doña Adela Asua Batarrita, don Fernando Valdés Dal-Ré y don Juan Antonio Xiol Ríos, que entienden que el artículo impugnado es inconstitucional respecto de los permisos en lo que se refiere a la específica duración del permiso de tres días por asuntos particulares, que ha regulado temporalmente este precepto respecto de los funcionarios de todas las Administraciones públicas, incluidos los de las Comunidades Autónomas y de las corporaciones locales, sin que deba ser declarado nulo en lo que atañe a los funcionarios de la Administración General del Estado.

SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES Y VIOLENCIA DOMÉSTICA. LO IMPORTANTE ES EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR Y SU INTEGRACIÓN
Sala Segunda. Sentencia 16/2016, de 1 de febrero. Recurso de amparo 2937-2015, contra las resoluciones de la Audiencia Provincial de Madrid y de un Juzgado de Violencia contra la Mujer dictadas en autos de sustracción internacional de menores. Ponente el Magistrado don Juan José González Rivas. Estimatoria. Descargar Sentencia.

La madre de una menor presenta un recurso de amparo contra el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid y contra el Auto de la misma Sección que deniega aclaración. Alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, al proceso con todas las garantías y al principio de seguridad jurídica (arts. 24.1 y 9.3 CE). Los hechos vienen de que el padre de la menor promovió expediente de sustracción internacional de menores para la restitución de la menor a Suiza, por haber sido la menor desplazada a España por la madre, y ante la oposición de la madre, el expediente, contencioso, se remitió al Juzgado de Primera Instancia. Éste se inhibió en favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer donde se siguió la sustracción internacional de menores, dictando Auto desestimando la solicitud de restitución al aplicar el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, y considerar incuestionable que la menor tenía su residencia habitual en Suiza donde convivía con sus padres, considerar que se ha producido un traslado ilícito, pero que estima la excepción prevista en el artículo 13 b) del Convenio de conformidad con el cual, la autoridad del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si “existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable”. El Juzgado valoró las denuncias de la madre contra el padre por violencia de género, tanto en España como en Suiza. El padre de la menor interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid pidiendo la declaración de nulidad de todos los Autos y que se acuerde la restitución. La Audiencia Provincial de Madrid da la razón al padre en autos y revoca todos los de los Juzgados de instancia. La madre recurre en amparo. El TC le concede el amparo. Entiende el TC que cuando la resolución judicial controvertida afecta a un menor, la adecuación constitucional de la motivación debe evaluarse en función del principio del interés superior del menor, que con carácter general proclama la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, al disponer que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (art. 3.1). Entiende el TC en un análisis constitucional de motivación presidido por el interés superior del menor lo relevante es que las medidas provisionales fueron adoptadas por el Juzgado de Violencia tras la denegación de la restitución, pero con la oportunidad defensiva del recurso de apelación abierta, que efectivamente se utilizó y que dilató la situación de pendencia hasta el Auto ahora recurrido. De esta suerte, estas medidas provisionales sirvieron para estabilizar la frágil situación provisional de la menor, incursa en un procedimiento de restitución que se prolongaba, así como a preservar, en estas circunstancias complejas, su derecho a relacionarse con ambos progenitores [art. 8 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH)] y de la misma manera, sirvieron al interés del padre que ha tenido un régimen de visitas en España durante la tramitación del procedimiento de restitución. Al objeto de valorar la suficiencia y razonabilidad de la motivación del Auto hay que partir del sistema del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Así, conforme a la exposición de motivos, el Convenio obedece al deseo “de proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita”. En consonancia con ello, el artículo 1 establece que: “La finalidad del presente Convenio será la siguiente: a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante. b) Velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados Contratantes”. Por todo ello, la integración del menor constituye un elemento de ponderación imprescindible en relación con el objeto y fin del Convenio y de conformidad con sus previsiones, por lo que su valoración es esencial, cuando se trata del procedimiento de inmediata restitución.
En estas condiciones, el Auto reproduce textualmente el artículo 12 del Convenio, que otorga un valor determinado a la integración del menor en el nuevo medio como elemento de ponderación de la decisión sobre la restitución, y aprecia que, confirmado el traslado ilícito y sin que concurran las causas excepcionales para detenerlo previstas en el artículo 13 a) y b), unido a la constatación de la pérdida de relación con el padre durante meses, el interés del menor se corresponde con el retorno, lo cual constituye la asunción de la valoración del interés del menor que subyace en el sistema del Convenio.
En este punto, el artículo 12 permite valorar “la integración del menor en el nuevo medio”, a fin de rechazar la devolución, cuando ha transcurrido más de un año desde la sustracción del menor hasta el inicio del procedimiento, lo que no sucede en este caso. Se trata, como se adelantaba, de una previsión que trata de hacer efectivo el interés superior del menor de modo coherente con el carácter urgente del procedimiento de devolución configurado en el propio Convenio y que, por razón del tiempo, no permitiría, de haberse interpuesto y resuelto el procedimiento diligentemente en el plazo máximo de seis semanas (art. 11 del Convenio), una integración real del menor en un nuevo medio. En el supuesto que enjuiciamos, tal y como se ha dejado constancia, el procedimiento se promueve trascurridos apenas tres meses desde que tuvo lugar el hecho que le da origen. Su definitiva terminación, sin embargo, hasta la resolución del recurso de apelación, se retrasa a abril de 2015, lo que supone que desde los hechos acaecidos en agosto de 2013 hasta la finalización del procedimiento han trascurrido casi veinte meses. Hemos de reparar en que en el caso examinado, circunstancialmente excepcional, la dilación del procedimiento judicial no se ha debido ni a la tardanza en su iniciación ni al comportamiento del promotor del incidente sino a diversas vicisitudes procesales entre las que destaca la declinatoria por falta de competencia objetiva, al existir denuncias de violencia de género. En todo caso, este Tribunal, con la decisión que ahora adopta, se limita a constatar que la lamentable dilación del procedimiento tendente a la restitución, en las circunstancias excepcionales que presenta el caso enjuiciado, cualesquiera que fuesen las causas y los responsables de dicha demora, no puede menoscabar el interés superior de la menor impidiendo valorar su situación actual de integración en el nuevo medio. Resulta obligada, por tanto, que esta valoración sea decisiva. En consecuencia, la situación de integración de la menor, por exigencia del principio de interés superior de la misma, imponía una valoración, omitida en la resolución impugnada, que ponderase el conjunto de circunstancias como la edad, el entorno y la convivencia habitual, incrementada con la presencia de un nuevo miembro en el contexto familiar y la escolarización desde el año 2013 de la niña en España, lo que genera el reconocimiento de la insuficiencia de motivación en la resolución impugnada que es inherente al contenido constitucional del artículo 24.1 CE. Estimatoria.