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REVISTAN66-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 66
MARZO - ABRIL 2016

ARTURO MUÑOZ ARANGUREN
Abogado. Socio de Ramón C. Pelayo Abogados

La aplicación de la psicología cognitiva en el diseño de las normas y la influencia de las reglas legales subsidiarias en la toma de decisiones

En las últimas décadas, la psicología cognitiva ha proyectado a modelos económicos sus hallazgos empíricos sobre el comportamiento humano. Estos descubrimientos han transformado las posibilidades de la regulación normativa y la previsión ex ante de sus consecuencias probables. La denominada psicología económica (Behavioral Economics) ha puesto a disposición del Legislador -y también del Poder Ejecutivo a la hora de ejercer su potestad reglamentaria- potentes herramientas para hacer frente a diversos problemas normativos.
Quizá la lección más importante para quienes diseñan las normas es que la forma en que éstas son presentadas tiene una importancia crítica en la toma de decisión por parte de sus destinatarios. También que determinadas iniciativas de política legislativa o reglamentaria, cuya implementación exige poco tiempo y dinero, pueden reportar grandes beneficios a los ciudadanos en particular -y a la comunidad en su conjunto-, en ámbitos tan variados como la salud, el consumo de energía, el medioambiente o el ahorro.
A menudo, cuando se hace referencia en la progresiva racionalización de los sistemas jurídicos occidentales que advirtió Max Weber, se da por sentado que tal evolución ya habría finalizado. Sin embargo, si se observan las tendencias de los diversos ordenamientos jurídicos con algo de perspectiva, puede inferirse que la incorporación de los hallazgos de psicología cognitiva en la elaboración de normas constituye el último eslabón, por ahora, del proceso de tecnificación y refinamiento de determinados sistemas jurídicos occidentales. Sin duda, en este caso la familia del Common Law ha tomado la delantera. En Estados Unidos, durante el primer mandato del Presidente Obama, el profesor Cass Sunstein dirigió la Oficina de Información y Asuntos Regulatorios (conocida como OIRA, por su acrónimo en inglés), lo que permitió la adopción en Estados Unidos de incontables iniciativas normativas que incorporaban las enseñanzas de la psicología económica. Como punto culminante, el 15 de septiembre de 2015 Barack Obama firmaba una orden ejecutiva (Using Behavioral Science Insights to Better Serve the American People) instando a todas las agencias federales a incorporar en su trabajo las evidencias obtenidas de la ciencia cognitiva.
En el Reino Unido, el gobierno del Primer Ministro David Cameron creó en 2010 el Behavioural Insights Team (BIT), popularmente conocido como Nudge unit, con la intención de hacer uso igualmente de los hallazgos de la psicología económica para incentivar, apoyar y permitir a los ciudadanos británicos tomar mejores decisiones por sí mismos, así como ahorrar gastos al erario público.
Finalmente, en noviembre de 2015 el gobierno australiano anunciaba la inminente creación del Behavioural Economics Team of the Australian Government (BETA).

"La forma en que las normas son presentadas tiene una importancia crítica en la toma de decisión por parte de sus destinatarios"

Lo que sabemos
Las reglas legales subsidiarias (esto es, las que se aplican por defecto ante la falta de una decisión explícita en sentido contrario por parte del interesado) a menudo tienen una influencia capital en las decisiones de los individuos. Piénsese en el Derecho dispositivo aplicable en materia de contratación privada, pues los contratos tienen por definición un carácter naturalmente incompleto, ya que es imposible que las partes puedan regular ex ante todas y cada una de las posibles vicisitudes que pueden afectar a su relación negocial.
En parte por el poder de la inercia, estas normas subsidiarias pueden ser extraordinariamente relevantes. No es casual, por ejemplo, que nuestro país lidere el ranking mundial en cuanto a donación de órganos se refiere. Ese éxito puede cabalmente atribuirse a la existencia -a diferencia de lo que ocurre en muchos de los países de nuestro entorno- de una norma legal que, por defecto, presume el consentimiento del fallecido para donar sus órganos (art. 5.3 de la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos).
La libertad de elección es, sin duda, una de las claves de la realización personal de todo ser humano. Pero también puede ser una forma de condena -y no necesariamente en la acepción de Jean Paul Sartre- ya que, de no existir las reglas supletorias -legales o convencionales-, nos veríamos obligados a tomar decisiones a cada momento y no tendríamos tiempo para otra cosa: desde la configuración del teléfono móvil hasta el aspecto más trivial del condicionado de nuestro contrato de “seguro del hogar”. Pues como señaló Ortega, vivir es sentirse fatalmente forzado a elegir, “y ni un solo instante se deja descansar nuestra actividad de decisión, pues incluso cuando nos abandonamos a lo que quiera venir, hemos decidido no decidir”1. Es un hecho contrastado, además, incluso en el ámbito judicial, que nuestra capacidad de decisión tiene un límite que, una vez franqueado, conduce a que optemos sistemáticamente por la solución que exija el menor esfuerzo cognitivo2, lo que en muchos casos significará que dejaremos que las reglas supletorias decidan por nosotros.
En efecto, las reglas subsidiarias influyen notablemente en la conducta de los individuos, ya que: (i) seguirlas exige menos esfuerzo mental que apartarse de ellas;

"La incorporación de la psicología cognitiva en la elaboración de normas constituye el último eslabón del proceso de tecnificación y refinamiento de algunos sistemas jurídicos occidentales"

(ii) suelen verse como una recomendación implícita, especialmente por quienes tienen poco tiempo, información o experiencia, o carecen de preferencias claras sobre la cuestión; y (iii) fijan un nivel de referencia o statu quo para su destinatario, de manera que éste mentalmente percibe cualquier alternativa como una "pérdida" que suscita aversión.
De igual forma, numerosos estudios empíricos acreditan que la procastinación tiene efectos negativos significativos porque, contradiciendo una vez más el modelo estándar de la economía, las personas no valoran adecuadamente el corto y el largo plazo, ni tienen en cuenta incertidumbres relevantes. Por ello, retrasan irracionalmente la contratación de los planes de pensiones, de la misma manera que postergan dejar de fumar o empezar a hacer ejercicio físico, aunque ello afecte de manera significativa a su esperanza de vida.
Debe tenerse en cuenta, además, que toda persona se ve influida por el modo en que la información le es presentada, de forma que toma sus decisiones, en muchas ocasiones, condicionada por el “marco” en el que esa información aparece.
En un conocido pasaje de On Liberty, John Stuart Mill afirma que los poderes públicos solo estarían legitimados para imponer a los individuos una determinada conducta, si el fin es prevenir la causación de daños a otras personas. Y fundaba este “principio del daño”, entre otros argumentos, en que nadie está en mejor posición que los propios individuos para saber lo que es bueno para sí mismos. A pesar del atractivo intuitivo que pueda tener este argumento, lo cierto es que los experimentos conductuales han demostrado sobradamente que las personas cometemos numerosos errores cuando se trata de tomar decisiones sobre nuestro bienestar personal.

"Sería absurdo fijar las reglas legales subsidiarias sin atender a las limitaciones humanas"

Sabiendo, gracias a la psicología cognitiva, que tendemos a focalizar nuestra atención en el corto plazo, que nos dejamos llevar por la inercia, que cometemos errores sistemáticos a la hora de hacer planificaciones, etc.3, sería absurdo fijar las reglas legales subsidiarias sin atender a esas limitaciones humanas. Máxime cuando el elenco de sesgos cognitivos a los que estamos expuestos está ya identificado por la comunidad científica.
    
Iniciativas normativas fundadas en los hallazgos de la psicología cognitiva
Examinaremos ahora la implementación de determinadas normas en Estados Unidos y en el Reino Unido que, siguiendo las enseñanzas de la psicología económica, han procurado mejorar la toma de decisiones de los ciudadanos y aumentar su bienestar en distintas áreas.
En primer lugar, el comportamiento de los agentes en el mercado puede hacerse más racional si se les informa adecuadamente de sus opciones, así como si se modifican las reglas subsidiarias para hacerlas más acordes con la opción por defecto que hubiera escogido un ciudadano bien informado. La Credit CARD Act se promulgó en 2009, en buena medida, para asegurar que el usuario de tarjetas de crédito tuviera la información adecuada, imposibilitando a las entidades financieras incrementar sus comisiones sin advertirlo con al menos 45 días de antelación y obligando a comunicar a los consumidores su derecho a cancelar la tarjeta sin coste cada vez que las comisiones fueran elevadas. De igual forma, los bancos solo pueden conceder créditos por descubierto en cuenta corriente (tradicionalmente, a tipos de interés muy elevados) si el cliente ha optado “activamente” por permitirlo. Se calcula que esta reforma legal supone un ahorro para los consumidores norteamericanos de más de 20.000 millones de dólares anuales4. La objeción que opondría cualquier economista ortodoxo -que esta medida sería inútil o hasta contraproducente, pues provocaría que los bancos incrementaran sus comisiones hasta compensar lo dejado de ingresar como consecuencia de la reforma legal- se ha visto refutada: el incremento no llega ni al 10% del total ahorrado anualmente.
La ya célebre Obamacare (Affordable Care Act, 2010) -en sí misma, una norma diseñada para corregir un estrepitoso fallo del mercado- contiene un buen número de requerimientos de revelación de información, establecidos con la intención de promover una decisión informada por parte de los ciudadanos en relación al cuidado de su salud. Un botón de muestra: de acuerdo con esa Ley -como medida de lucha contra la obesidad-, un restaurante que forme parte de una cadena con más de 20 establecimientos debe revelar de forma obligatoria en su carta las calorías de cada plato.
De otro lado, la Pension Protection Act, aprobada en 2006, acoge los postulados de la ciencia cognitiva al incentivar a los empleadores para que adopten planes de pensiones de adscripción automática por defecto. La Administración Obama ha adoptado después nuevas medidas incentivadoras en la misma línea, y los resultados no se han hecho esperar: muchos más empleados acaban realizando aportaciones a los planes de pensiones con el sistema que exige una exclusión activa por parte de éste (opt-out), que bajo la vigencia del sistema opuesto (opt-in)5. Desde el punto de vista del análisis económico neoclásico, la decisión del agente, si es racional, debería ser igual en ambos casos, con independencia del sentido de la regla supletoria (dados los escasos costes que para el interesado tiene manifestar explícitamente su voluntad de adscripción). Sin embargo, se ha demostrado de forma abrumadora que la inscripción automática a planes de pensiones (con la posibilidad del trabajador de darse de baja) incrementa significativamente las aportaciones de los empleados con respecto al sistema inverso.
En Reino Unido, una de las iniciativas de la Nudge Unit fue, precisamente, que la Ley de reforma de las pensiones de 2012 estableciera que todos los trabajadores británicos se integraran automáticamente en un plan de pensiones, a lo largo del período 2012-2018. Los trabajadores pueden pedir su exclusión del plan (opt-out), pero nuevamente los datos indican que la inscripción automática ha elevado sustancialmente el porcentaje de aportación.

"Quizá sea el momento de reflexionar sobre la conveniencia de mantener o modificar determinadas reglas legales subsidiarias"

Una solución alternativa para determinados casos puede pasar por evitar la aplicación de reglas subsidiarias y exigir una efectiva elección por parte del ciudadano. En los casos en los que la procastinación juega un papel significativo, la exigencia de una decisión explícita por parte del ciudadano puede ser una solución mejor que la adscripción por defecto; sistema bajo el que algunas personas acabaran padeciendo resultados no realmente queridos, y que hubieran evitado si hubieran sido obligados a realizar una elección explícita. Una norma española que parece imbuida por ese espíritu es el artículo 237.1 de la Ley Concursal, que “obliga” a los acreedores, en el seno del procedimiento previsto para aprobar, en su caso, un acuerdo extrajudicial de pagos, a acudir a la reunión convocada a tal efecto por el mediador -y, en definitiva, a posicionarse a favor o en contra-, pues en caso contrario los créditos de que fuera titular el acreedor ausente se calificarán como subordinados en el caso de que, fracasada la negociación, fuera declarado el concurso del deudor.
Por lo que se refiere al efecto “marco” -la influencia que tiene en la decisión del consumidor la forma en la que la información le es presentada-, por poner un ejemplo de las políticas regulatorias que pueden implantarse, desde 2011 el gobierno norteamericano permite que las empresas alimentarias sigan incluyendo en las etiquetas de sus productos que están “libres de grasa en un 90%”. Pero a condición de que, obligatoriamente, en esa misma etiqueta figure que el producto tiene “un 10% de grasa6.”
Otra forma de conseguir determinados objetivos favorables para la comunidad consiste en establecer la obligación legal de que determinadas características de un producto o una situación sean más visibles para los consumidores. Los incentivos importan, pero para que “importen”, deben ser visibles. La STS de 9 de mayo de 2013, sobre las denominadas “cláusulas suelo” -que, como ha señalado Manuel Conthe con una ironía no exenta de precisión, se parece más a un Real Decreto-Ley que a una resolución judicial7-, se apoya en esta idea -y en otras menos afortunadas- para declarar la falta de transparencia de las analizadas, dado que “se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor”.
La simplificación de los trámites administrativos -o incluso de los contratos en masa- es otro de los instrumentos utilizados para mejorar la toma de decisiones de los consumidores, dado que el exceso de información, lejos de provocar una respuesta más fundada, conduce, paradójicamente, al resultado contrario (information overload). En esa línea, la Office of Management and Budget de EEUU promovió en 2011 una iniciativa tendente a simplificar de forma extraordinaria los hasta entonces interminables formularios para la solicitud de subvenciones públicas por parte de las pequeñas empresas.
Las normas sociales también pueden servir como acicate (nudge) a la hora de conseguir objetivos beneficiosos para el individuo. Las investigaciones realizadas sugieren que el uso de comparaciones sociales puede alterar sustancialmente la toma de decisiones por parte de los individuos y reducir de forma significativa los costes económicos y medioambientales. Por ejemplo, algo tan simple como informar al ciudadano no solo de cuánta energía consume, sino de qué manera su uso es comparable al de sus vecinos puede provocar un cambio drástico en sus hábitos de consumo8. Sin embargo, esta técnica no se ha mostrado eficiente en otros contextos. En el Reino Unido, donde en materia de donaciones de órganos rige un sistema de opt-in, se ha verificado que es mucho más efectivo el recurso a la reciprocidad a la hora de rellenar el impreso correspondiente (If you needed an organ transplant, would you have one?), que la alusión al comportamiento de los conciudadanos9.

Repensando nuestra forma de legislar
Si proyectamos estas iniciativas normativas a nuestro ordenamiento, nos daremos cuenta de que quizá sea el momento de reflexionar sobre la conveniencia de mantener o modificar determinadas reglas legales subsidiarias o de obligar en determinados casos al ciudadano a elegir, eliminando las reglas supletorias. Una regla de oro para que éstas cumplan correctamente su función es que sean claras y conocidas por sus destinatarios. Nótese, por ejemplo, lo que ocurre en España con la compraventa de inmuebles entre particulares (posiblemente el negocio jurídico patrimonialmente más trascendente que celebrarán a lo largo de su vida). Es improbable que una persona lega del Derecho conozca que la regla por defecto, a la hora de calificar jurídicamente la entrega de una señal en la compra de un inmueble, sea la de arras confirmatorias y no la de penitenciales (regla supletoria, además, fijada por la jurisprudencia, y no por una norma.)
Sin duda alguna, como apuntan los detractores de la Behavioral Economics, la adopción de normas tendentes a promover el bienestar social como las descritas presenta un peligro evidente. Puede poner en riesgo la libertad de elección de los ciudadanos, que podrían ser predispuestos a optar por una u otra decisión en función de las conveniencias o prejuicios del legislador (o a través de los reglamentos, del poder ejecutivo). En suma, la tentación de incurrir en una suerte de dirigismo tecnocrático. Conscientes de lo intrincado del problema moral que se suscita, los máximos epígonos de la psicología jurídica y económica han acuñado el término de “paternalismo libertario10” para etiquetar esta nueva política regulatoria. Tras ese aparente oxímoron se esconde una apuesta por respetar la libertad para decidir, pero procurando que esa decisión sea verdaderamente informada.

"La transparencia es en esta materia trascendental"

Las prevenciones a este respecto están fundadas, por lo que el respeto a la libertad individual exigirá siempre un delicado equilibrio entre la promoción de políticas públicas que se consideren beneficiosas, tanto para los individuos, como para la comunidad, y la libertad de elección de los ciudadanos. La transparencia es, en esta materia, trascendental. Pero debemos ser conscientes de que no hacer nada y mantener las reglas vigentes también es una manera de elegir, y esa postura puede ser tanto o más invasiva para la libertad individual que la contraria, y no redundar necesariamente en beneficio del ciudadano, ni de la comunidad. Piénsese, sin ir más lejos, en la fortísima restricción que para la libertad individual suponen las legítimas para los herederos forzosos en el Derecho sucesorio español (normas sucesorias que no solo contienen reglas supletorias para el testador, sino también mandatos legales que constriñen irremediablemente su voluntad). O en la incuestionable complejidad del clausulado de la contratación bancaria en masa, que tanto está dando que hablar últimamente en España; área donde alguna iniciativa tendente a su simplificación obligatoria podría ser muy útil.
La información relativa al impacto del Derecho sobre la realidad social podrá ser imperfecta o fragmentaria, pero no por ello deja de ser valiosa. La econometría o la psicología cognitiva pueden ayudarnos a comprender mejor el funcionamiento de los mercados o los efectos de las normas jurídicas sobre los incentivos de conducta de los individuos y de las empresas. Ahora sabemos cosas que no se podían conocer en la época en la que cristalizaron normativamente (la Codificación en el siglo XIX) o surgieron (mucho antes, en su origen) las reglas e instituciones de buena parte de nuestro ius civile. Ponerse una venda en los ojos ante estas aportaciones, apelando a la autonomía del Derecho, no parece la forma intelectualmente más honesta, ni más inteligente, de encarar el desafío.

Palabras clave: Psicología económica y jurídica, Paternalismo libertario, Normas supletorias.
Keywords: Economic and Legal Psychology, Liberal Paternalism, Additional Standards.

1 José ORTEGA Y GASSET, La rebelión de las masas, Espasa Calpe, Madrid,  2005, p. 104.
2 Danziger S, LEVAV J, AVNAIM-PESSO L, “Extraneous factors in judicial decisions”, Proc Natl Acad Sci USA, 2011.
3 Daniel KAHNEMAN, Pensar rápido, pensar despacio, Debate, Barcelona, 2012.
4 Cass SUNSTEIN, “Small improvements with a big and positive impact”, Bloomberg News, 8-10-13.
5 “Your Employer Knows Best. Perhaps”, The Wall Street Journal, 7-2-2011.
6 Cass SUNSTEIN, Choosing not to choose. Understanding the value of choice, Oxford, Oxford University Press, 2015, p. 67.
Como ha explicado el propio Manuel Conthe, durante su etapa como Presidente de la CNMV (2004-2007) intentó, infructuosamente, que la institución que presidía prestará más atención a la psicología económica. Cfr. “Reglas subsidiarias”, accesible en: http://www.expansion.com/blogs/conthe/2014/06/18/el-hechizo-de-las-reglas-subsidiarias.html.
8 Cass SUNSTEIN, “Nudges.gov: Behaviorally Informed Regulation”, The Oxford Handbook of Behavioral Economics and the Law, VVAA, Oxford, Oxford University Press, 2014, pp. 719-748.
9 The Behavioural Insights Team, “Update report 2013-2015”, p. 16.
10  Richard THALER y Cass R., Sunstein, Nudge: Improving Decisions About Health, Wealth, and Happiness, New York, Penguin Books, 2009.

Resumen

La escuela del Behavioral Law and Economics tiene su origen remoto en el pensamiento de J.M. Keynes (“Animal Spirits”), en la medida en que cuestiona determinados postulados de la economía neoclásica -como la perfecta racionalidad de los agentes o la eficiencia de los mercados financieros-, aplicando las aportaciones de la psicología cognitiva a modelos económicos. Este enfoque ha cobrado una extraordinaria importancia en Estados Unidos, dado que, durante su primer mandato, el Presidente Obama designó como Director de la influyente Oficina de Información y Asuntos Regulatorios (OIRA) -encargada de informar sobre todos los proyectos regulatorios- a uno de sus máximos adalides, el jurista Cass Sunstein. Este profesor de la facultad de Derecho de Harvard, durante el tiempo que estuvo al cargo de la OIRA, impulsó incontables iniciativas normativas basadas en las enseñanzas de la psicología jurídica y económica. Este trabajo analiza algunas de ellas, y contiene una breve reflexión sobre la conveniencia de su incorporación a nuestro Derecho, así como sobre los peligros del denominado “paternalismo libertario”.

Abstract

The school of “Behavioural Law and Economics” has its remote origin in the thinking of J.M. Keynes (“Animal Spirits”) to the extent that the questions considered are that of neoclassical economics as the perfect rationality for the agents of the efficiency of financial markets, applying the principles of cognitive psychology, to economic models. This approach has gained extraordinary importance in the United States given that during his first term President Obama appointed the jurist Cass Sunstein as director of the influential Office of Information and Regulatory Affairs (OIRA). One of the leading figures of this school, Cass Sunstein, was in charge of reporting on all regulatory projects. This professor of the faculty of Law in Harvard (at the time he was in his position at OIRA) prompted countless policy initiatives based on teachings of economic and legal psychology. This paper analyses some of these and contains a brief reflection on the desirability of its incorporation into our law and the dangers of so called “liberal paternalism”.