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REVISTAN66-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 66
MARZO - ABRIL 2016

EDUARDO HIJAS CID
Notario de Las Navas del Marqués

¿Moneda virtual? Bitcoin es, más bien, una “criptomoneda”, es decir, un dinero virtual no regulado, controlado por sus usuarios, que utiliza la criptografía de clave asimétrica para proporcionar seguridad al sistema digital que les da vida. Tres son los instrumentos a través de los cuales su creador -que emplea el pseudónimo de Satoshi Nakamoto- da vida a este dinero privado: un software libre, una red peer to peer y la criptografía.
Al examinar sus características, encontramos dos rasgos diferenciadores fundamentales respecto a la divisa tradicional: la voluntariedad y su naturaleza descentralizada.
Respecto a la primera, Bitcoin no tiene el respaldo de un Banco Central, por lo que ningún ciudadano está obligado por ley a aceptarla y su éxito depende de la confianza de sus usuarios. Su condición de moneda descentralizada se debe a que no está controlada por ninguna autoridad. Como consecuencia de ello, cualquier transacción con Bitcoins implica una validación cuyo tiempo de espera medio es de quince minutos. Este sistema de validaciones, a través de la función hash desarrollada por los llamados “mineros” proporciona seguridad a las transacciones. Cada transacción validada queda registrada en una base de datos digital pública distribuida que se denomina “la cadena de Bloques”.
No obstante, esta pretendida seguridad cuenta con excepciones polémicas (como el colapso de la casa de cambios Mt. Gox, como consecuencia de diversos ataques de hackers).

"Al examinar sus características, encontramos dos rasgos diferenciadores fundamentales respecto a la divisa tradicional: la voluntariedad y su naturaleza descentralizada"

Incorporándonos al ámbito del derecho ¿cuál es su naturaleza jurídica? Tres son las posiciones fundamentales:
- Título-valor. Esto es, un medio electrónico que incorpora el derecho a una determinada cantidad de dinero. Sin embargo, la posesión de Bitcoins no confiere por sí misma el derecho a obtener una determinada cantidad de dinero. La titularidad y posesión de Bitcoins no otorgaría tal derecho, puesto que los usuarios que acceden al sistema para comprar Bitcoins a cambio de divisas de curso legal, sólo podrán recuperar lo invertido si otro usuario acepta comprar sus Bitcoins. A mayor abundamiento, no existe en nuestro derecho un reconocimiento legal de que los Bitcoins incorporen un derecho, a diferencia de los instrumentos cambiarios y las anotaciones en cuenta.
Esta postura es la que adopta la Agencia Tributaria Española, en la consulta V1029-2015, relativa a la sujeción a IVA de las operaciones de intercambio de Bitcoins. Parte de identificar al Bitcoin, no como un bien corporal, sino como un medio de pago, e incluye los servicios de cambio asociados a la moneda dentro del concepto “otros efectos comerciales” por lo que su transmisión debe estar sujeta y exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido.
Queda expuesto en la consulta que "si las entregas de dinero a título de contraprestación no están gravadas por el Impuesto, el objetivo de esta disposición es la exención de todas aquellas operaciones que impliquen el movimiento o transferencia de dinero, ya sea directamente a través de transferencias o bien a través de diversos instrumentos como los cheques, libranzas, pagarés u otros que supongan una orden de pago". Opta por aplicar la exención del artículo 135.1.d) de la Directiva, es decir, “las operaciones, incluida la negociación, relativas a depósitos de fondos, cuentas corrientes, pagos, giros, créditos, cheques y otros efectos comerciales, con excepción del cobro de créditos”. Las monedas virtuales Bitcoin actúan como un medio de pago y por sus propias características deben entenderse incluidas dentro del concepto “otros efectos comerciales”, concluye la Agencia Tributaria Española.

"Las monedas virtuales Bitcoin actúan como un medio de pago y por sus propias características deben entenderse incluidas dentro del concepto “otros efectos comerciales”, concluye la Agencia Tributaria Española"

- Un bien mueble digital. Como tal, el Bitcoin podría definirse como un producto electrónico y, por tanto, intangible, similar a un software, a archivos de texto, imágenes o música que son almacenados de forma digital. Pablo Fernández Burgueño lo define como un “bien mueble digital, no fungible y de propiedad privada”.
Introduce en la práctica notarial esta postura Ignacio Gomá Lanzón (vid. “¿Se puede constituir una sociedad con Bitcoins?” en el blog ¿Hay Derecho?) que autorizó la primera escritura de constitución de sociedad en España, cuyo capital estaba íntegramente constituido por Bitcoins. En el instrumento público se calificó a éstos como aportaciones no dinerarias. Dicha escritura se inscribió sin problemas en el Registro Mercantil.
- Es una divisa o medio de pago. En este sentido podemos afirmar que las divisas tienen tres funciones principales que son actuar como medios de pago, servir como unidad de medida del valor de los precios de los bienes y servicios y servir como instrumento de ahorro para ser recuperado en el futuro. La principal objeción a esta tesis es la inexistencia de un Estado o un Banco Central detrás de esta criptomoneda y su carácter voluntario, lo que origina cierta inseguridad jurídica.
Recientemente, se predica esta postura en la eurozona a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de octubre de 2015, que paso a examinar. Comienza considerando que las operaciones de cambio de Bitcoins por moneda de curso legal y viceversa, entran en el concepto de prestaciones de servicios a título oneroso. Argumenta que "no puede calificarse de ‘bien corporal’ en el sentido del artículo 14 de la Directiva del IVA -referido al concepto ‘entrega de bienes’ del citado impuesto- puesto que… no tiene ninguna finalidad distinta de la de ser un medio de pago".
Objeto de sujeción al impuesto como prestación de servicios, procede analizar si a esas operaciones le son de aplicación alguna de las exenciones que prevé el mencionado artículo 135 de la Directiva. Pues bien, la exención aplicada es la de la letra e) de dicho precepto, referida a “las operaciones, incluida la negociación, relativas a las divisas, los billetes de banco y las monedas que sean medios legales de pago, con excepción de las monedas y billetes de colección, a saber, las monedas de oro, plata u otro metal, así como los billetes, que no sean utilizados normalmente para su función de medio legal de pago o que revistan un interés numismático”.

"Pablo Fernández Burgueño lo define como un 'bien mueble digital, no fungible y de propiedad privada'"

Dado que los Bitcoins no son divisas al no están respaldados por ningún Estado, el TJUE se ve obligado a distinguir entre divisas tradicionales y no tradicionales, es decir, "divisas distintas a las monedas que son medios legales de pago en uno o varios países" para englobar los Bitcoins en este último grupo. Por este motivo, dado que no existe un único concepto de divisa, es posible considerar al Bitcoin dentro de la exención contemplada en la letra e), distinta de la exención prevista en la letra anterior, por la que se inclinó nuestro organismo tributario.
Como vemos la naturaleza jurídica de los Bitcoins no es ni mucho menos pacífica. Lo único que queda claro por los pronunciamientos expuestos es que las operaciones de las casas de intercambio de Bitcoins, a nivel español y europeo, están exentas de IVA.

Bitcoins y prevención de blanqueo
Si seguimos la postura de que los Bitcoins son una divisa, debemos cumplir las obligaciones de identificación de los medios de pago y la limitación, entre otras, de los pagos en efectivo a 2.500 euros, cuando intervenga un profesional. Sin embargo, esta normativa está pensada para las divisas tradicionales y no cabe analogía con los Bitcoins. El hecho de que, a efectos de aplicar una exención de IVA, se les considere divisa “no tradicional” no resuelve el problema de su naturaleza jurídica. Entre las tres posiciones expuestas, me inclino por la de considerarlo como un bien mueble digital, lo cual no nos exime de obligaciones en materia de prevención de blanqueo.

"Introduce en la práctica notarial esta postura Ignacio Gomá Lanzón que autorizó la primera escritura de constitución de sociedad en España cuyo capital estaba íntegramente constituido por Bitcoins. En el instrumento público se calificó a éstos como aportaciones no dinerarias"

Coincido con el Letrado Antonio Aguilera Berenguer (vid. Bitcoin: su naturaleza jurídica y la relación con la prevención del blanqueo de capitales en www.notariosyregistradores.com), que, con base en el artículo 16 de la LPB, califica las operaciones con Bitcoins como generadoras de riesgo por ser propicias al anonimato y fruto de nuevos desarrollos tecnológicos. En consecuencia, deben cumplirse las obligaciones de identificar formalmente a la persona que establezca dicha relación jurídica o comercial, así como su titular real, informarse acerca del propósito e índole de la relación de negocios y realizar un seguimiento continuo (a tenor de los arts. 3 y ss. de la mentada Ley).
Sigue esta línea la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 6 de febrero de 2015, en el caso MeetPays contra Caja Laboral, que juzga la negativa de esta Cooperativa de Crédito a poner en marcha un servicio de TPV virtual, al que se había obligado contractualmente. El argumento para resolver el contrato por la Caja era que “podría utilizarse para hacer pagos en Bitcoins en todo el mundo de manera anónima y gratuita… siendo imposible verificar la legitimidad y procedencia de los fondos… en una actividad de alto riesgo” de blanqueo de capitales.

"El TJUE se ve obligado a distinguir entre divisas tradicionales y no tradicionales, es decir, 'divisas distintas a las monedas que son medios legales de pago en uno o varios países' para englobar los Bitcoins en este último grupo"

Los preceptos invocados son los artículos 11 y siguientes de la LPB, que imponen a los sujetos obligados adoptar medidas reforzadas, para los supuestos de alto riesgo, entre las que se citan las de cambio de moneda extranjera, las no presenciales y las propicias al anonimato y nuevos desarrollos tecnológicos. En tal sentido, la actividad de comercialización directa de Bitcoins por parte de MeetPays, se incardinó por la Audiencia dentro de este género de actividad y se justificó sobre la base del artículo 7.3 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, sobre Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, establecer una excepción al principio de irrevocabilidad de los contratos.
Recientemente, el blanqueo de capitales -entre otros delitos- desarrollado mediante el uso de Bitcoins a través del sitio web Silk Road ha llevado a su fundador a una condena de cadena perpetua. Los usuarios del portal utilizaban Bitcoins para comprar drogas como heroína, cocaína y LSD. Noticias como ésta nos avisan del alcance de esta criptomoneda y de la necesidad de extremar el celo en el cumplimiento de las obligaciones de prevención del blanqueo, como sujetos obligados que somos.
La Comisión Europea, sensible a estas cuestiones, ha presentado el 2 de enero del presente año un Plan al Parlamento Europeo en el que las monedas virtuales son también objeto de las propuestas, a fin de obligar a las plataformas que gestionan estas monedas a controlar a sus clientes. Para ello, se propone extender la directiva contra el blanqueo de capitales a estas formas de pago.

"La Comisión Europea ha presentado el 2 de enero del presente año un Plan al Parlamento Europeo en el que las monedas virtuales son también objeto de las propuestas, a fin de obligar a las plataformas que gestionan estas monedas a controlar a sus clientes. Para ello se propone extender la directiva contra el blanqueo de capitales a estas formas de pago"

Adquisición de bienes con Bitcoins ¿Es compraventa o permuta?
Esta cuestión tiene tres consecuencias:
- Formal (calificar nuestra escritura como compra o como permuta).
- En cuanto a la capacidad (si consideramos al Bitcoin como valor mobiliario o como bien de extraordinario valor, puede ser necesaria autorización judicial del art. 271 CC o complemento de capacidad del emancipado ex art. 323 CC).
- Desde una óptica fiscal, en una compraventa se devenga IVA/ITP por una transmisión patrimonial, pero en la permuta, al tratarse de dos transmisiones de cosas en sentido inverso, se devengarían dos impuestos. Lo mismo puede predicarse del concepto de ganancias patrimoniales en el IRPF.
En línea con la postura por la que me he inclinado, los Bitcoins son bienes muebles digitales, su titularidad es un derecho de propiedad sobre un bien inmaterial y su empleo como contravalor en la adquisición de bienes convierte al negocio jurídico en una permuta.

"Bitcoin es una realidad cuya implantación es creciente. Sería deseable una regulación de este instrumento de pago, a nivel nacional y supranacional. Hasta que llegue, no podemos dar la espalda a este fenómeno, si bien debemos ser cautelosos para evitar el empleo inadecuado de dicha criptomoneda"

Mi opinión es que se debe manifestar por el pagador quién es la persona física titular real de dichos Bitcoins y exigir, cuando se trate de persona con la capacidad modificada judicialmente, emancipado o menor sujeto a patria potestad, el cumplimiento de la autorización y complemento de capacidad contemplado en los artículos 166, 271 y 323 del Código Civil (por considerarlos bienes de extraordinario valor, bienes preciosos o, incluso, valores mobiliarios). Influye en esta postura el hecho de que el valor de los Bitcoins ha aumentado considerablemente desde su creación y aunque no me parece recomendable su empleo por personas sin plena capacidad de obrar, dados los riesgos expuestos, en el caso de que sean titulares y quieran emplearlos como medios de pago, debemos los notarios extremar las precauciones y cumplir el espíritu de estos preceptos que es el de proteger las partes más valiosas del patrimonio de los menores o incapacitados.
No coincido con las resoluciones tributarias citadas, que buscan la manera de encajar el Bitcoin como divisa o título-valor, a los efectos de no entorpecer con una tributación alta el manejo de esta criptomoneda. Es de esperar nuevos pronunciamientos en el mismo sentido. Mientras tanto, habrá que aplicar los impuestos directos e indirectos relativos a la permuta.
Bitcoin es una realidad cuya implantación es creciente. Sería deseable una regulación de este instrumento de pago, a nivel nacional y supranacional. Hasta que llegue, no podemos dar la espalda a este fenómeno, si bien debemos ser cautelosos para evitar el empleo inadecuado de dicha criptomoneda.

Palabras clave: Bitcoin, Blanqueo de capitales, Criptomoneda.
Keywords: Bitcoin, Money Laundering, Cryptocurrency

Resumen

Bitcoin es una criptomoneda que tiene una implementación creciente en el tráfico comercial, si bien su funcionamiento no es del todo conocido y su naturaleza jurídica es una cuestión controvertida. Lo consideremos como divisa, título valor o bien mueble digital, es preciso extremar el celo y regular los aspectos fundamentales del Bitcoin, con la finalidad de evitar resultados ilícitos basados en el anonimato que lo caracteriza.

Abstract

Bitcoin is a cryptocurrency that has a growing implementation in commercial transactions although its performance is not fully understood and its legal status is a controversial question. We consider it as a currency, form of security or digital property, that we must exercise extreme caution and regulate the fundamental aspects of Bitcoin in order to prevent illegal results based on the anonymity that characterises it.