Menú móvil

El Notario - Cerrar Movil
REVISTAN66-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 66
MARZO - ABRIL 2016

IGNACIO GOMÀ LANZÓN
Notario de Madrid

JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

No tiene demasiado sentido, y sería tirar piedras contra nuestro propio tejado, y el de la editorial, revelarles aquí, concentradamente y sin paja alguna, el núcleo, lo más útil, la esencia destilada del expediente de jurisdicción voluntaria que me ha correspondido estudiar en el libro colectivo, de reciente aparición, titulado Jurisdicción Voluntaria Notarial, de la editorial Thomson-Reuters Aranzadi y del propio Colegio Notarial de Madrid, que edita esta misma revista. No, adquieran ustedes el libro y promuevan con ello el estudio y la labor intelectual -porque la riqueza de los dieciocho autores dudo que la consigan incrementar aunque compren una docena- y además léanlo a fondo y no se limiten a buscar ansiosos -a impulsos del ritmo frenético de la vida moderna- la solución al problema urgente que tienen sobre la mesa porque ello, en el fondo, supone olvidarse de la abstracción y de quienes se dedican a ella, empobreciendo así nuestras vidas y nuestras mentes.
Pero valga esta oportunidad para meter esta cuña publicitaria y para plantearles algunas cuestiones de índole político-jurídica que se desprenden del estudio de este concreto expediente. He de confesar que cuando nuestra coordinadora Concepción Barrio del Olmo nos propuso la tarea del libro, intenté buscar un expediente leve, debido a las numerosas obligaciones de escribir que me imponen el mundo corporativo y extracorporativo. Por cierto, que el expediente elegido no era este sino otro, pero diversos avatares me condujeron finalmente a este expediente sobre robo, hurto, extravío o destrucción del título valor, que se regula en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Notariado en paralelo al contemplado para los antiguos secretarios judiciales en los artículos 132 a 135 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Con todo ello quiero decir que mi ánimo era deslizarme superficialmente por encima de un expediente de apariencia aburrida y frecuencia práctica escasa en un mundo en el que el papel es sustituido por el byte. Pero, como suele ocurrir, una vez que te metes, el asunto te atrapa. Así, después de una breve introducción sobre los títulos valores y las consecuencias de su pérdida o extravío, comencé a reflexionar sobre el concepto o naturaleza de este expediente y cómo encajarlo dentro de los parámetros notariales que hasta ahora teníamos; y tanto le di a la cabeza que al final me salió un trabajito aparte, que luego se publicó, por bondad de su coordinadora, en el libro como un a modo de introducción titulado “Nuevas atribuciones y función notarial”, que nos va a valer ahora para realizar ciertas consideraciones.

"Es una pena que no se dedique el tiempo suficiente a la sistemática, al encaje de las nuevas normas en el sistema existente, a la reflexión sobre sus consecuencias prácticas y a su coste económico"

Algunas consideraciones generales
Pudiera parecer que una reflexión teórica sobre estos puntos es innecesaria o cosa de profesores. Pero lo cierto es que tiene repercusión práctica, y esta relación teórico-práctica, que no aparece de este modo en el libro mencionado, es lo que quiero tratar en este artículo. La ley no es excesivamente clara sobre cuál es la naturaleza de las nuevas funciones, sobre cómo hemos de ejercerlas, si son cualitativamente distintas o no, o de alguna manera ha de cambiar nuestra forma de proceder. Sí hace algo que puede considerarse positivo, que es añadir un título más a la Ley Orgánica del Notariado, el Título VII, denominado “Intervención de los Notarios en expedientes y actas especiales”; y con ello podría pensarse que ha querido crear un nuevo tipo de documento notarial que se pudiera llamar “expediente”, que acompañaría a las actas, escrituras, pólizas y testimonios, con carácter especial para la materia de jurisdicción voluntaria. Pero lo cierto es que no se reforma en modo alguno el artículo 17 de la Ley Orgánica del Notariado, que determina los documentos que autoriza el notario y, además, aunque en el nombre del propio del título VII junta indebidamente los conceptos de “expediente” y “acta”, como si la escritura no existiera, lo cierto es que en el artículo 49 ya circunscribe los “expedientes” a escrituras o actas, según existiera o no declaración de voluntad. Lo malo es que, posteriormente, al contemplar cada uno de los expedientes concretos, no especifica con demasiada homogeneidad la adjudicación de cada uno de ellos a cada tipo de acta o contiene adjudicaciones imprecisas.
Por otro lado, aun siendo positiva en general la inclusión de estas competencias en la Ley Orgánica del Notariado, cabe señalar que no tiene demasiado sentido que se introduzca un nuevo título en ella con la regulación de estos expedientes de una manera tan detallada y pormenorizada, cuando quizá hubiera sido suficiente con la atribución general de las facultades y dejar para el reglamento la regulación concreta, porque el resultado final ha sido, por ejemplo, que los expedientes de declaración de herederos que estaban hasta ahora contemplados en el Reglamento Notarial ahora lo están en la ley, pero la regulación general de las actas de notoriedad… sigue estando en el reglamento. O sea, lo general en el reglamento y las especialidades, en la ley que queda convertida en un monstruo inarmónico de normas de muy diversa entidad y objeto.
Estas dos breves consideraciones seguramente nos permiten sacar ya alguna conclusión. La primera que, aun siendo el logro final muy positivo (la publicación de la ley en sí misma), es una pena que no se dedique el tiempo suficiente a la sistemática, al encaje de las nuevas normas en el sistema existente, a la reflexión sobre sus consecuencias prácticas y a su coste económico, materia que, por otro lado, esta dando ya lugar a una nueva disciplina que se llama Better Regulation, con acuerdos a nivel de Unión Europea. Por otro lado, la regulación excesivamente detallada en una ley puede dificultar el desarrollo reglamentario que, en este caso, debería ser, más que de desarrollo, de aclaración y definición.

"La regulación excesivamente detallada en una ley puede dificultar el desarrollo reglamentario que, en este caso, debería ser, más que de desarrollo, de aclaración y definición"

Cómo afecta todo ello a nuestro expediente de títulos valores
El expediente que tratamos permite a ciertos interesados solicitar del notario la adopción de las medidas previstas en la legislación mercantil en los casos de robo, hurto, extravío o destrucción de títulos-valores o representación de partes de socio los poseedores legítimos de estos títulos que hubieren sido desposeídos de los mismos o que hubieren sufrido su destrucción o extravío. Aparte de que, evidentemente las “representaciones de las partes de socios” no son títulos valores y por tanto no se pueden perder, no es muy adecuado remitirse a una legislación mercantil que no se sabe cuál es porque además se deroga la ley cambiaria y del cheque en estas cuestiones y, en cambio, no se aclara si se deroga también la Ley de Navegación Marítima en la parte que regula el conocimiento de embarque ni los artículos 547 y siguientes del Código de Comercio cuando regulan ciertos títulos al portador. Además las “medidas” ya las contempla el propio artículo 78, y son básicamente suspender los efectos de los derechos que se derivan de esos títulos y, pasado cierto tiempo, considerarlos anulados, aunque, lamentablemente eso tampoco lo dice de una manera clara, como veremos.
Tal como decía, no queda tampoco muy claro cuál es la naturaleza de la actuación notarial en este expediente. En esa introducción mencionada líneas arriba reflexionaba sobre la naturaleza de las nuevas funciones que nos atribuye la ley. Resumidamente, encontraba tres tipos: 1) nuevas funciones sustantivas pero que entran en el funcionamiento clásico (el matrimonio que es un negocio familiar consignado en escritura); 2) funciones que en realidad no son nuevas porque simplemente anudan efectos a actuaciones que ya se realizaban o amplían su ámbito (el requerimiento notarial y el mal llamado “monitorio notarial, declaración de herederos de colaterales) y 3) nuevas atribuciones sustantivas que difícilmente encajan en la función notarial tradicional ni tampoco en sus cauces formales (aprobación partición, ciertas valoraciones).

"Pareciera como si el notario tuviera que limitarse a recoger las peticiones de los ciudadanos, incorporarlas a un legajo, esperar algún tiempo, y después de él realizar alguna actuación de tono menor"

Baste aquí decir que el expediente que hoy nos ocupa encajaría, desde mi punto de vista entre los del número 2) anterior, es decir, funciones que pueden incluirse en el proceder clásico aunque produzcan nuevos efectos jurídicos que antes no había. Formalmente es un acta, pues los expedientes atribuidos por la ley a los notarios dejan de ser de jurisdicción voluntaria para convertirse en escrituras y actas notariales. Y en el presente caso no cabe la consideración de escritura al amparo de los artículos 49 y 66 de la Ley Orgánica del Notariado. Ahora bien, también es preciso determinar ante qué tipo de acta nos encontramos, si queremos actuar correctamente y saber a qué atenernos. Conviene retornar a los clásicos en este punto: señalaba RODRÍGUEZ ADRADOS que las actas se podían dividir en cinco grupos: las actas de mera percepción, en las que simplemente se constata un hecho (como en las de presencia); las especiales o de control, que requieren una cierta actuación del notario (actas de sorteo, de fijación de saldo); las de hechos propios del notario, que requieren una actuación de este (como en las de notificación o requerimiento); las de calificaciones jurídicas, en las que el notario emite un juicio (como en las de notoriedad) y las de manifestaciones o de referencia, en la que se documenta una declaración no de voluntad de una persona.
Resulta difícil pronunciarse sobre la calificación de este acta sin saber cómo se desarrolla: lo cierto es que una de las características de la nueva ley ha sido llevar la complejidad de las actas a un nivel mucho mayor, haciendo que la actuación notarial participe, casi inevitablemente, de la naturaleza de prácticamente todas las clases de actas conocidas: manifestaciones, protocolización, presencia y notificación y requerimiento. Pero resulta inquietante que la ley que, como he dicho, es enormemente reglamentista, no se moleste en darnos algunas indicaciones que deberían ser cruciales, particularmente si el notario ha de emitir algún tipo de juicio al respecto. En todo caso, el artículo 78 se pronuncia con el mismo tono con que se pronuncia en otros expedientes, como los hipotecarios: pareciera como si el notario tuviera que limitarse a recoger las peticiones de los ciudadanos, incorporarlas a un legajo (un “expediente”), esperar algún tiempo, y después de él realizar alguna actuación de tono menor. Cosa gravemente errónea porque evidentemente el notario sólo autorizará el acta si le parece que los hechos son notorios y en ese caso el registrador ni ningún otro funcionario debería discutirlos salvo que surgiera un obstáculo derivado del mismo registro o de otros hechos no sujetos al examen notarial.
En nuestro expediente ocurre algo parecido, como se puede observar en su terminología: el notario “tras aceptar la solicitud” (¿no puede no aceptar?); “lo comunicará….”; “….instará al promotor…”; transcurrido el plazo de seis meses, “autorizará al que promovió el expediente”; transcurrido un año “requerirá al emisor para que expida nuevos títulos…”; “en ningún caso anulará….” Parece, como se puede ver, que el notario actúa al dictado de los acontecimientos, prácticamente sin capacidad de decisión, salvo ese misterioso “autorizará” que, desde mi punto de vista, no procede.

"No creemos que el legislador haya querido que se produzcan los efectos de la amortización sin que quien está a cargo del expediente considere que los hechos alegados son ciertos y que los títulos se han extraviado, hurtado o robado realmente"

Obsérvese, por ejemplo, que la ley no resuelve qué circunstancias deberá tener en cuenta el notario en el requerimiento inicial a la hora de saber si nos encontramos ante un poseedor legítimo: ¿basta la mera manifestación? ¿deberán presentar pruebas fehacientes? No parece de recibo que el notario deba admitir el inicio del expediente sin tener un principio de prueba de que el que lo insta sea realmente el titular desposeído del título valor. Otra cosa sería una farsa. O, también, cuando después de celebrada la necesaria comparecencia de los interesados el notario “instará al promotor del expediente y al emisor de los títulos para que no procedan a su negociación o transmisión”, como si fuera un efecto automático y el notario no pueda tomar alguna decisión a la vista de las declaraciones de los comparecientes que, quizá, le hayan convencido de que no procede continuar con el expediente, aunque no haya habido una oposición formal, como ocurre en el tramitado ante el secretario que “celebrada la comparecencia….dictará decreto en el que se pronunciará sobre” estos hechos; es decir, no hay aquí un automatismo, sino una valoración.
Lo mismo cabe decir de cuando transcurren los seis meses o el año sin oposición, momentos en que se producen determinados efectos que, por cierto, no se especifican con excesiva claridad en el texto del precepto. Sin embargo, desde el punto de vista formal, debería haber un acto de declaración de amortización mediante una diligencia final en la que el notario haga constar el transcurso del plazo sin oposición y la consecuente amortización de los títulos y proceda a notificar al emisor para que expida nuevos títulos. Es más, en esa declaración formal habrá necesariamente inserto un cierto juicio del notario sobre la congruencia entre lo solicitado y la realidad, ya nos conduzca ello a un acta de notoriedad o a una simple acta mixta de manifestaciones y presencia, en la que el juicio sobre el interés legítimo -juicio al fin y al cabo- es un tanto más compleja, pues no creemos que el legislador haya querido que se produzcan los efectos de la amortización sin que quien está a cargo del expediente considere que los hechos alegados son ciertos y que los títulos se han extraviado, hurtado o robado realmente.
En conclusión, el notario no “da autorizaciones” porque no es propiamente autoridad ni, salvo algunos casos contados, emite juicios de valor; pero sí “autoriza”, es decir, “se hace autor”, de un acta en la que no es un simple autómata sino que está obligado a emitir un juicio sobre la realidad de un hecho que no es evidente. Las diferencias son sutiles, pero existen.

Palabras clave: Títulos valores, Robo, Hurto, Extravío, Destrucción.
Keywords: Security, Robbery, Theft, Loss, Destruction.

Resumen

En el expediente de robo, hurto, extravío o destrucción del título valor que se regula en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Notariado de una manera excesivamente reglamentista y, sin embargo, no precisa claramente cuál es la naturaleza de la intervención que el notario está obligado prestar, más concretamente si ha de emitir un juicio sobre la realidad de un hecho que no es evidente.

Abstract

In the record of theft, loss or destruction of the security, which is regulated under Article 78 of The Organic Notary law there is excessive regulation, however, it is not exactly clear what the nature of the intervention the Notary is required to make is.  Specifically, it is not clear whether they are required to make a judgment about the reality of a fact that is not obvious.