Menú móvil

El Notario - Cerrar Movil
REVISTAN66-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 66
MARZO - ABRIL 2016

IGNACIO MALDONADO
Notario de Madrid

EL DEBATE CONSTITUCIONAL

En los últimos tiempos, se ha afianzado en buena parte de la sociedad española la necesidad de proceder a una reforma de la vigente Constitución de 1978 a fin de solucionar parte de los acuciantes problemas que nos aquejan actualmente, sobre todo en lo relativo a la distribución territorial del Estado. Este sentimiento ha encontrado eco en los programas de ciertas formaciones electorales y parece que se va a convertir en un punto esencial en los próximos acontecimientos políticos.
Con este fenómeno se reaviva el viejo debate acerca de sí el poder constituyente está sometido a límites en su ejercicio, o, por el contrario, el ámbito de su actuación no tiene más cortapisas que la voluntad de quienes lo ejercen.
Recordemos al efecto que las primeras concepciones doctrinales acerca del mismo se manifiestan en el tiempo de la Revolución Francesa, concretamente en el afamado panfleto del abate Sieyès, “Que es el Tercer Estado”, publicado inicialmente de forma anónima en enero de 1789. Para él, todo pueblo o nación tiene el derecho a constituirse en Estado y darse una estructura u organización jurídica y política de forma autónoma, a través de sus representantes. Estas ideas cristalizaron precisamente en los acontecimientos posteriores, concretamente en la convocatoria de la llamada Asamblea Legislativa, fruto de la cual fue la primera Constitución francesa, de 1791.
El poder constituyente servía así de fundamento y legitimación para la organización constitucional del Estado, de la cual emanaba la justificación de la actividad de los poderes públicos (el llamado poder constituido), que sólo podía empezar a funcionar después de que el primero hubiere alumbrado el adecuado instrumento constitucional.

"Se reaviva el viejo debate acerca de si el poder constituyente está sometido a límites en su ejercicio, o, por el contrario, el ámbito de su actuación no tiene más cortapisas que la voluntad de quienes lo ejercen"

No todos los movimientos revolucionarios contaron con un proceso tan transparente. Previamente al caso de Francia, otros países consiguieron el reconocimiento de la soberanía nacional o popular sin la previa elección de un parlamento constituyente al efecto, como Estados Unidos o Inglaterra. Lo mismo ocurrió en otros posteriormente, como, precisamente, fueron los casos de las Constituciones de 1812 y 1978 en España. Quizá por ello los tratadistas más modernos desecharon, para caracterizar al poder constituyente, la idea del origen para centrarse más en la de la acción. Así, para Carl Schmitt se trata de una voluntad política que por su propia autoridad o fuerza es capaz de adoptar la decisión concreta y de conjunto acerca del modo y la forma de la existencia política en sí.
Lógicamente, nadie puede suponer que el fruto del poder constituyente en cada caso concreto deba mantenerse incólume per in aeternum. Por el contrario, es evidente que las constituciones, al fin y al cabo obras humanas, han de necesitar renovaciones y adaptaciones con el paso del tiempo. Uno de los primeros en defender la necesidad de la reforma constitucional fue precisamente Thomas Jefferson, quién, en una de sus cartas dirigidas a Hamilton durante su estancia cómo embajador en París, lo justificaba en el axioma de que “la Tierra pertenece a los vivos”. Hoy en día, la virtualidad de la reforma constitucional es un hecho firmemente sostenido por los tratadistas y comúnmente admitido por la comunidad política, en base a los esperables cambios sociales y de todo tipo que ha de experimentar la sociedad a la que va dirigida. Tanto, que los propios textos a los que va a afectar lo admiten y regulan expresamente en sus mismas disposiciones. De hecho, la Constitución española actual es una de las que menos modificaciones ha sufrido en su articulado (sólo dos, frente a las sesenta de la Federal Alemana, las doce que ha experimentado la Italiana o las veintisiete enmiendas incorporadas a la de los Estados Unidos).
Hay que advertir que, dados los rigurosos mecanismos que las propias Constituciones suelen prever para su reforma, se ha planteado la posibilidad de obtener el mismo resultado con medios indirectos, igualmente adecuados pero con requisitos menos exigentes. Es lo que Jellinek denominó mutación constitucional y que se ha hecho en algunos Estados mediante las que Loewenstein denominó “leyes constitucionales”. Así, la Constitución Italiana de 1947 admite el juego de ciertas leyes de revisión constitucional, que regulan materias íntimamente relacionadas con la Ley Fundamental pero que no llegan a formar parte de ella. Sin embargo, tal posibilidad ha sido excluida en nuestro país por la Decisión del tribunal Constitucional de 1 de julio de 1992, que no admite las reformas por vía de Leyes Orgánicas, imponiendo en todo caso el procedimiento señalado en los artículos 167 o 168 de nuestro texto constitucional.
También se puede citar en este punto el reconocimiento de otro medio de reforma indirecta, cual es precisamente la practicada por los Tribunales Superiores de cada país al fallar cuestiones relacionadas con materias propiamente constitucionales. El caso singular es el de la labor efectuada en Estados Unidos por el Tribunal Supremo (cómo relata David Strauss en su obra “The Living Constitution”, publicada en 2010), evidenciado en sentencias tan trascendentes cómo la famosa Roe vs. Wade, que abrió las puertas al aborto en dicho país. Esta tendencia sí se puede rastrear en algunas resoluciones de nuestro propio Tribunal Constitucional, cómo la Sentencia de 2 de diciembre de 1983, que admitió ciertas prácticas inicialmente no previstas en lo referente a las leyes tramitadas por el procedimiento de urgencia, tras la convalidación de un decreto-ley.

"Es evidente que las constituciones, al fin y al cabo obras humanas, han de necesitar renovaciones y adaptaciones con el paso del tiempo"

Supuesta así la virtualidad de un proceso de reforma constitucional en nuestro país, es evidente que ha de ser explícito y terminante y, cómo decía el mismo Jellinek, efectuarse por medios voluntarios e incondicionados, es decir, con la misma transparencia que rodeó el alumbramiento de la constitución original.
Y aquí entramos ya en el tema de los posibles límites a esa voluntad reformista. En principio, la primera cuestión que habría que traer a colación es precisamente la del fundamento de una iniciativa en dicho sentido. Nuestro texto constitucional se limita a regular los procedimientos y requisitos al efecto, pero no contempla las posibles causas que lleven a adoptar tal decisión. Por consiguiente, las cámaras legislativas (incluyendo de algún modo las de carácter autonómico) gozan de plena libertad para proceder a la reforma, sin otro requisito que su propia decisión responsable.
Esta falta de mandato previo explícito de los ciudadanos coincide con la de algunas iniciativas constitucionales del pasado, a las que ya hemos hecho referencia. La solución esbozada por la doctrina consiste en el reconocimiento de un especial estado de cosas del que se puede deducir el consenso generalizado en dicha reforma. Así, Jorge de Esteban justifica la elaboración de la Constitución actual (efectuada por unas cámaras elegidas al amparo de una ley de Reforma Política promulgada por las Cortes franquistas) precisamente en las coordenadas socio-políticas de la Transición. Del mismo modo, la reforma del derecho del sufragio efectuada en 1992 tenía su fundamento en las necesidades surgidas de la adhesión a las Comunidades Europeas, y la de 2011, que introduce el límite al déficit público, en la situación de crisis económica. En cualquier caso, parece lógico que los partidos políticos que aboguen por una tal reforma lo declaren expresamente en sus programas electorales para que no quede ninguna duda al respecto a los ciudadanos llamados al sufragio.
Tampoco parece haber limitaciones en cuanto al contenido de los aspectos a reformar. La Constitución establece distintos requisitos según las materias, pero no consagra ningún elemento o institución cómo inamovible. La única cortapisa vendría del mismo hecho de que se trata de una reforma y no de una elaboración nueva, con lo cual no se podrían alterar las materias contempladas ni su distribución, pero esto sólo obliga en realidad a respetar la actual estructura externa del texto (lo cual tampoco supondría una rémora dada la actual tendencia del legislador a prodigar los artículos en blanco o los repetidos bajo las rúbricas bis, ter, quater, etc.).

"Hay que advertir que, dados los rigurosos mecanismos que las propias Constituciones suelen prever para su reforma, se ha planteado la posibilidad de obtener el mismo resultado con medios indirectos, igualmente adecuados pero con requisitos menos exigentes"

Al mismo tiempo, siendo la Constitución precisamente la Ley Fundamental, no se puede hablar tampoco de límites derivados de la jerarquía normativa, ya que ninguna otra ley es superior (ni siquiera los Tratados Internacionales).
Si la iniciativa de reforma constitucional no precisa de justificación previa ni de mandato expreso al efecto, y puede versar sobre cualquier materia, siempre que respete los requisitos de elaboración al efecto contemplados en la propia constitución, lo que realmente interesa en este punto es el de los posibles límites externos, es decir, ajenos al propio texto legal. En este punto se vuelven a encontrar el proceso originario y el de reforma, ya estas limitaciones, de aceptarse, han de concurrir en ambos.
El reconocimiento de la existencia de esos límites externos se enlaza con las concepciones clásicas del Derecho Natural y de los Derechos Humanos, tal y cómo fueron formulados por autores cómo Kant y Diderot, y ha sido objeto de la doctrina constitucionalista moderna, a través del concepto de las “limitaciones absolutas” de Jellinek, o la “racionalidad procedimental perfecta” de que hablaba Habermas. En definitiva, se trata de reconocer que existe una realidad ajena que condiciona la actividad del legislador, lo cual actualmente parece comúnmente aceptado.
El problema estriba en que esos límites, al no estar explícitamente formulados, pueden interpretarse desde la relatividad de las opiniones y concepciones de cada grupo o partido, con los correspondientes conflictos con los demás, cómo se ha puesto de relieve en nuestra Patria con ocasión de la reforma de 2013. No obstante, merece la pena intentar precisar esas limitaciones, al menos desde las bases y principios generales propios del ámbito en donde se desenvuelve nuestra Constitución.
Desde luego, la primera dimensión donde deberían operar dichos límites, cómo ya hemos visto, sería la del propio Derecho Natural, entendido cómo los principios de la Justicia Universal, dentro de los cuales se deben enmarcar el respeto y el reconocimiento a los Derechos Humanos. Al mismo, se deberían añadir otros, cómo los de los Principios Generales que informan el cuerpo social destinatario de la reforma. Originalmente, se identificaron con los de la llamada civilización occidental, y así los concebía Hauriou al enunciar este límite hace mas o menos un siglo. Y, aunque cada día se aprecia más su apertura a otros ámbitos a causa de la globalización, lo cierto es que se mantienen en su singularidad, tal cómo ha recordado recientemente nuestro Otero Lastres.
Conexo con estos principios, también ha de reputarse cómo límite el Derecho Internacional, que desde la Escuela de Salamanca y los racionalistas europeos se concibe cómo un auténtico límite a la soberanía de los Estados individuales.
Otros posibles límites son más sencillos de formular y se imponen desde la lógica, tales como el tiempo previsible de duración de la reforma pretendida, que ha de dotarla de la oportuna estabilidad; la adaptación de las circunstancias personales exigibles en el detentador de la más alta institución del Estado; o el mantenimiento del principio de solidaridad, tanto entre individuos como en lo referente a las instituciones políticas.
Ahora bien, si los que acabo de enunciar pueden considerarse objeto de acepción generalizada, al menos en lo que a la nomenclatura se refiere, hay otros posibles límites que sin duda pueden ser objeto de mayor polémica, pues es donde más se puede apreciar el peligro de la subjetividad y parcialidad en su enfoque. Así, sería el caso de la estructura territorial del estado, no en el sentido puramente físico, sino en el más importante de la identidad, con especial trascendencia en lo referente al principio de la unidad nacional.
Pero a mi juicio, el límite más importante es el marcado por la propia Historia. Los avances legislativos miran sin duda al futuro, pero también hunden sus raíces en el pasado, y no es posible violentar esos fundamentos sin causar desarreglos y daños irreversibles, que pueden dar al traste con la reforma por su falta de acomodo a la conciencia general.

"Siendo la Constitución la Ley Fundamental, no se puede hablar tampoco de límites derivados de la jerarquía normativa, ya que ninguna otra ley es superior (ni siquiera los Tratados Internacionales)"

También aquí nos encontramos con el problema de la falta de formulación, sobre todo teniendo en cuenta las diferencias de opinión y criterio que existen acerca de nuestro propio pasado, no sólo entre los políticos sino incluso entre los propios historiadores. Por eso, a mi juicio, no es conveniente acudir a la Historia más remota, sino a la que nos precede de un modo más inmediato, es decir, al período que nace precisamente con la adopción de la propia Ley Fundamental.
Y aquí encontramos un valioso punto de apoyo: el preámbulo a la Constitución vigente, elaborado por unas Cortes de indiscutida representatividad y sancionado, junto con el texto normativo propiamente dicho, por la mayor parte de la ciudadanía, debidamente convocada al efecto:
La Nación Española, deseando establecer la libertad, la justicia y la seguridad, y promover el bien de cuantos la integren...
Garantizar la convivencia democrática… conforme a un orden económico y social justo …
Consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley...
Proteger a todos los españoles y los pueblos de España...
Promover el progreso de la cultura y de la economía para asegurar a todos una digna calidad de vida…
Establecer una sociedad democrática avanzada…y,
Colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacíficas y de eficaz cooperación entre todos los pueblos de la tierra.
Esperemos que los que acometan esa anunciada reforma en uso del mandato conferido por los electores tengan en cuenta estos principios explícitamente determinados y renueven el marco de la convivencia democrática que nos dimos hace ya cerca de treinta años.

Palabras clave: Reforma constitucional, Mutación constitucional, Poder constituyente y sus límites.
Keywords: Constitutional reform, Constitutional mutation, Constituent power and its limits.

Resumen

Dentro de los acontecimientos políticos que se vislumbran en el futuro próximo se anuncia el de la reforma de la vigente Constitución española. Conviene repasar los límites bajo los que se ha de desarrollar tal cambio y esperar que sirva para renovar el marco de la convivencia democrática actual.

Abstract

Between the political events expected in the near future, it has been announced the reform of the current Spanish Constitution. It is worth to revise the limits under which the change must be developed and hope it serves to reform the frame of the current democratic coexistence.