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REVISTAN66-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 66
MARZO - ABRIL 2016

MANUEL CONTHE
Árbitro

El pasado 3 de febrero el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dictó dos sentencias que confirman sendas sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia y Oviedo -que habían anulado, a su vez, dos suscripciones de acciones de Bankia por clientes minoristas-.
Al enjuiciar tales sentencias hay que tener en cuenta, por un lado, las limitaciones inherentes al recurso de casación; y, por otro, la cuestionable estrategia de defensa seguida por Bankia en dichos procedimientos civiles, en los que, fiando su suerte al argumento de la prejudicialidad de la causa penal seguida en la Audiencia Nacional, parece que no defendió con argumentos de fondo la exactitud del folleto de emisión, ni refutó los argumentos que los dos peritos del Banco de España designados por el juez instructor formularon en una fase temprana de dichas diligencias penales 59/12.

Las dos sentencias, al igual que las sentencias objeto de casación, al anular las suscripciones de acciones por error esencial excusable de los inversores, llegan, en mi opinión, a un resultado material justo en los dos casos. Ahora bien: las sentencias se apoyan en un argumento no demostrado, dudoso e innecesario -las supuestas inexactitudes del folleto de emisión de salida a Bolsa de Bankia- en cuyo análisis cometen errores, confusiones y omisiones graves; confirman la equivocada interpretación del artículo 79 bis.8 de la Ley del Mercado de Valores que hizo el Juzgado de Primera Instancia de Valencia, contraria a la jurisprudencia reciente del propio Tribunal Supremo sobre “asesoramiento de inversiones”; y buscan deliberadamente sentar jurisprudencia civil sobre un asunto -la inexactitud del folleto de emisión- en el que el Tribunal Supremo no disponía de elementos de juicio suficientes y en cuyo análisis los magistrados revelan insuficiente formación financiera.
A continuación explico esas conclusiones.

Las sentencias de las Audiencias Provinciales
La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 7 de enero de 2015, revocó la del Juzgado de Primera Instancia y anuló una suscripción de acciones de Bankia, por importe de unos 20.000 euros, efectuada por dos clientes de Bancaja que hasta entonces mantenían un depósito a plazo.
La Audiencia aceptó la tesis del Juzgado de que las acciones "no son un producto complejo", lo que hacía innecesario el test de conveniencia previsto en el artículo 79bis.8 de la Ley del Mercado de Valores; y como no había contrato de gestión de cartera ni de asesoramiento de inversiones, tampoco era preciso el test de idoneidad.
Ahora bien, la Audiencia señala que no se trató de una compra de acciones en el mercado secundario, sino de la suscripción de acciones nuevas, "donde la información del folleto de emisión es un dato fáctico esencial y trascendental". Y reitera lo que ya había afirmado en otra sentencia anterior de diciembre de 2014: "Las mismas cuentas auditadas y aprobadas del ejercicio 2011 determinan que la situación financiera narrada en el folleto informativo y las perspectivas del emisor no fueron reales, no reflejaban ni la imagen de solvencia publicitada y divulgada, ni la situación económico financiera real". "La incorrección, inveracidad, inexactitud o los errores contables sobre esos datos publicitados en el folleto nos lleva a concluir que la información financiera contable divulgada al público suscriptor resultó inexacta e incorrecta en aspectos relevantes, primordiales y sustanciales, como son los beneficios y las pérdidas de la sociedad emisora; por tanto, se vulneró la legislación del Mercado de Valores".

"Bankia no prestó un servicio de mera "ejecución o recepción de órdenes" efectuada "a iniciativa del cliente", sino, muy al contrario, les recomendó activamente que suscribieran las nuevas acciones y, en consecuencia, hubo 'asesoramiento sobre inversiones'"

La sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, de 11 de mayo de 2015, anuló la suscripción de acciones de Bankia, por casi 10.000 euros, efectuada por un conductor y una maestra jubilados a quien una empleada de Bankia les recomendó la inversión. Antes de la suscripción se le realizó a él un test de conveniencia,"donde se consignó que el producto no era adecuado para él por su falta de conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, no obstante lo cual se continuó la operación sin ninguna advertencia o prevención adicional", dice la Audiencia.
El Juzgado, primero, y la Audiencia después entendieron que el inversor había padecido error esencial debido a que el folleto de la emisión proporcionó "una imagen de empresa solvente" y "unas perspectivas que no eran reales". En apoyo de esa afirmación, la Audiencia señala que la auditora de Bankia, Deloitte, "resultó luego sancionada"; que en noviembre de 2011, "el Banco de Valencia, filial de Bankia (sic), hubo de ser intervenido, siendo descubiertos activos basura por importe de 3.995 millones de euros, debiéndose hacer cargo de la situación el FROB, a pesar de lo cual Bankia continuó manifestando su carencia de problemas de solvencia"; que durante el ejercicio de 2.011 la European Banking Authority (EBA) hizo públicos nuevos requerimientos de capital mínimo a mantener a nivel consolidado por las entidades calificadas como "sistémicas" [entre los que se encontraba Bankia] y fijó las necesidades adicionales del Grupo Bankia en 1.329 millones de euros sobre datos de septiembre, "lo que determinó que el Grupo presentara un plan de capitalización en enero de 2012, si bien la entidad señalaba hallarse en una situación cómoda de solvencia"; y que el 4 de mayo de 2012 Bankia remitió a la CNMV sus cuentas individuales y consolidadas sin auditar, que señalaban un beneficio de 305 millones de euros, "resultados coherentes con los publicados a la salida a Bolsa, haciendo hincapié en el éxito de la OPS y la consolidad solvencia del Grupo". Solo tres días después, "el Sr. José Luis [es decir, Rato] presentaba su dimisión, con un comunicado en el que reiteraba su confianza en la solvencia de la entidad", pero el 9 de mayo la nueva dirección solicitó la intervención del FROB y presentó poco después unas nuevas cuentas auditadas, que arrojaban unas pérdidas de 3.031 millones de euros, lo que motivó una inyección de 19.000 millones de euros para su recapitalización".
La Audiencia Provincial reitera la afirmación de la de Valencia de que "resulta patente la enorme y sustancial disparidad en los beneficios y pérdidas reales dentro del mismo ejercicio (con una mera diferencia semestral), reveladora, dadas las cuentas auditadas y aprobadas, que la sociedad emisora se encontraba en situación de graves pérdidas". "Las mismas cuentas auditadas y aprobadas del ejercicio 2011 determinan que la situación financiera narrada en el folleto informativo y las perspectivas del emisor no fueron reales, no reflejaban ni la imagen de solvencia publicada y divulgada, ni la situación económico financiera real, de ahí su corrección e inveracidad".
"Debía ser la entidad demandada la que acreditase que a época de la oferta pública los datos publicados eran correctos y reales". Y añade algo que no decía la Audiencia de Valencia: "Tales aseveraciones pueden venir además refrendadas por el informe y conclusiones de los técnicos del Banco de España obrantes en los autos, y emitidos en las Diligencias Previas 59/12 del Juzgado de Instrucción Central nº 4". De todo ello "resulta prueba bastante acreditativa de que la situación financiera de Bankia no se correspondía con la real cuando salió a Bolsa, y que el folleto de la OPS adolecía de falta de veracidad en su contenido". Eso "vició el consentimiento prestado en la compra" y produjo en el inversor un error esencial y excusable.

"Bankia utilizó a sus pequeños clientes como "carne de cañón" en julio de 2011 cuando, a pesar de la rebaja del precio, los inversores internacionales no apoyaron la salida a Bolsa"

Las sentencias del Tribunal Supremo
El Tribunal Supremo, en contra de lo argumentado por Bankia, rechaza que la Audiencia de Valencia hubiera fundado la inexactitud del folleto en una mera presunción, basada exclusivamente en la reformulación de las cuentas de 2011 efectuada en mayo de 2012; y respecto a la sentencia de la Audiencia de Oviedo señala que "la existencia de graves inexactitudes en el folleto de la oferta pública no se alcanza por considerarla 'notoria', sino como resultado de la valoración de las pruebas practicadas" (entre otras, los informes de los peritos del Banco de España).
El Tribunal niega además la existencia de "prejudicialidad penal" invocada por Bankia, esto es, admite que los Tribunales civiles puedan concluir que el folleto de Bankia contuvo errores o inexactitudes sin esperar a que esa cuestión se decida en el procedimiento penal en curso en la Audiencia Nacional, pues el estándar de prueba es distinto en los procesos penales y civiles.
Finalmente, afirma que "los adquirentes de las acciones se hicieron una representación equivocada de la situación patrimonial y financiera, y de la capacidad de obtención de beneficios de Bankia y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión". Y añade: "La cualidad de pequeños inversores que tienen los demandantes hace que este error deba considerarse excusable, pues, a diferencia de lo que puede ocurrir con otros inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información".

"Hubo una intensa e inadecuada labor de venta a muchos clientes minoristas de unos valores tan arriesgados como las nuevas acciones de Bankia, más que, probablemente, inexactitudes en el folleto de emisión"

Mi opinión sobre las sentencias
Las sentencias del Tribunal Supremo, aunque aciertan al anular las suscripciones de acciones, contienen en su razonamiento errores, confusiones y omisiones graves, procedentes de las sentencias de las Audiencias.
Así, afirman que el Banco de Valencia era filial de Bankia, cuando colgaba de BFA y su crisis no afectó directamente a Bankia; no analizan en absoluto el motivo de la reformulación de las cuentas de 2011 llevada a cabo en mayo de 2012, ni aluden, ni siquiera remotamente, a que una parte sustancial de esa reformulación se debió a los problemas que creó en el balance de la matriz BFA el bajo precio al que en julio de 2011 se colocaron las acciones de Bankia, muy inferior a su valor contable; parecen confundir la reformulación en 2012 de las cuentas del ejercicio global 2011 con la veracidad de las cuentas trimestrales de Bankia a 31 de marzo de 2011, base del folleto de emisión; y omiten que la sanción del ICAC a Deloitte -recurrida- se debió a supuestos conflictos de interés por trabajos complementarios al de auditoría...¡solicitados por los supervisores!
Además, no mencionan siquiera el capítulo de riesgos que incluía el folleto, como si careciera de la más mínima relevancia; ignoran que la crisis económica española del período 2008-2013 tuvo forma de W y el folleto se preparó en la primera mitad de 2011, cuando todos los organismos y casas de análisis, nacionales e internacionales, creían que continuaría la recuperación y, muy al contrario, estábamos en realidad iniciando la segunda e imprevista V, que llevó desde la segunda mitad de 2011 a una nueva y grave contracción; e ignoran, en fin, los "Decretos Guindos" de 2012, que, aprobados muchos meses después de la salida a Bolsa de Bankia y de la confección del folleto, exigieron a las entidades de crédito unas cuantiosas provisiones adicionales, que fueron las que provocaron la quiebra de Bankia.

"Al anular las dos operaciones de suscripción de acciones de Bankia, el Supremo llega a una solución material justa en ambos casos"

El Tribunal Supremo acierta, sin duda, al sostener que no existe "prejudicialidad penal", pues los estándares de prueba y criterios de valoración son muy distintos en la jurisdicción civil y en la penal, pero lo cierto es que en la jurisdicción civil no se debatió con un mínimo rigor si el folleto de salida a Bolsa de Bankia fue o no engañoso: la Audiencia de Valencia se limitó a afirmar que como las cuentas de 2011 de Bankia habían sido reformuladas, el folleto de marzo de 2011 era necesariamente inexacto; y la de Oviedo, más sofisticada, se limitó a dar por bueno el informe de los inspectores del Banco de España, sin entrar a analizarlo, ni llegar a distinguir, por lo que parece, entre las cuentas de la matriz BFA, muy afectadas de resultas del bajo precio de colocación de su filial Bankia, y las cuentas de ésta antes de su salida a Bolsa.
Las sentencias del Supremo -como las de las Audiencias- sucumben en mi opinión a ese error tan frecuente al juzgar hechos pasados que los psicólogos llaman "sesgo retrospectivo" (hindsight bias) y los historiadores “presentismo”, esto es, juzgarlos partiendo de información conocida solo con posterioridad, lo que lleva habitualmente, de forma inconsciente, a sobreestimar la previsibilidad ex ante de lo ocurrido más tarde.
Me resulta llamativo que las sentencias den por buena la equivocada interpretación del artículo 79 bis del Juzgado de Primera Instancia de Valencia, pues resulta contraria a la propia jurisprudencia reciente del propio Supremo sobre ese precepto. En efecto, si aplicamos el criterio sentado en la STS 840/2013, de 20 de enero de 2014 -que se inspiró en la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 (“caso Genil 48, SL”)-, los empleados de Bankia "asesoraron" a sus clientes, lo que les habría obligado a hacerles no solo el test de conveniencia, sino también el de idoneidad. En contra de lo afirmado por el Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia de Valencia, el apartado 8 del artículo 79 bis no era aplicable, pues Bankia no prestó un servicio de mera "ejecución o recepción de órdenes" efectuada "a iniciativa del cliente", sino, muy al contrario, les recomendó activamente que suscribieran las nuevas acciones y, en consecuencia, hubo “asesoramiento sobre inversiones”.
He ahí la clave. A mi juicio, el folleto no contenía probablemente ninguna inexactitud contable cuando se registró. Pero la salida a Bolsa de Bankia fue arriesgada, especialmente tras la incertidumbre que provocó la iniciativa franco-alemana de imponer quitas a los titulares de bonos griegos. Eso hacía especialmente oportuna la obligación impuesta en el artículo 79 bis.3 de la Ley del Mercado de Valores: "La información referente a los instrumentos financieros deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos".
En mi opinión, Bankia utilizó a sus pequeños clientes como "carne de cañón" en julio de 2011 cuando, a pesar de la rebaja del precio, los inversores internacionales no apoyaron la salida a Bolsa. Hubo, pues, una intensa e inadecuada labor de venta a muchos clientes minoristas de unos valores tan arriesgados como las nuevas acciones de Bankia, más que, probablemente, inexactitudes en el folleto de emisión. Se trató, pues, de mala comercialización (mis-selling), no de falsedad del folleto.

"En su afán por crear jurisprudencia el Tribunal se adentra sin necesidad en un terreno financiero complejo -la inexactitud o no del folleto de salida a Bolsa- en el que sus errores, confusiones y omisiones resultan descorazonadores y muestran la insuficiente formación financiera de sus magistrados"

La equivocada vía utilizada por las Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo para anular las suscripciones de acciones pudiera perjudicar al Estado y a los contribuyentes, pues si el folleto "fue inveraz", podrán reclamar probablemente todos los suscriptores de la ampliación de capital, incluidos los institucionales, a pesar de los esfuerzos de una de las sentencias por negar esa posibilidad cuando afirma que hubo engaño en el folleto...¡pero solo afectó a los pequeños inversores, porque los institucionales tenían otros medios de información!; mientras que si lo que hubo fue solo mala comercialización ("mis-selling"), la nulidad solo la podrán reclamar los clientes minoristas.
Al anular las dos operaciones de suscripción de acciones de Bankia, el Supremo llega a una solución material justa en ambos casos. Pero, en su afán por crear jurisprudencia de aplicación general, el Tribunal se adentra sin necesidad en un terreno financiero complejo -la inexactitud o no del folleto de salida a Bolsa- en el que sus errores, confusiones y omisiones resultan descorazonadores y muestran la insuficiente formación financiera de sus magistrados.

Palabras clave: Salida a Bolsa de Bankia, Inexactitud del folleto de emisión, Vicio del consentimiento por error esencial.
Keywords: Flotation of Bankia Shares, Inaccuracy of issue prospectus, Lack of consent for fundamental error.

Resumen

Las sentencias del Pleno del Supremo de 3 de febrero de 2016 sobre dos suscripciones de acciones de Bankia aciertan al anularlas por vicio de consentimiento. Pero, en su afán por crear jurisprudencia de aplicación general, basan el fallo en un cuestionable y no demostrado argumento de falta de veracidad del folleto de salida a Bolsa; y refrendan una interpretación del artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores contraria a la jurisprudencia iniciada con la STS 840/2013 sobre asesoramiento de inversiones.

Abstract

The judgment of the Supreme Court of 3 February 2016 on the issue of the subscription of shared in Bankia was correct in its decision to declare them invalid for lack of consent. However, in its quest to create case law of general application it failed in basing its’ decision on a questionable and unproved argument of the lack of truthfulness in the prospectus issued prior to their flotation on the stock exchange and an application of article 79 bis of the Markets Act contrary to the case law initiated with the STS 840/2013 about advice on investments.