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REVISTAN67-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 67
MAYO - JUNIO 2016

CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 28 DE ABRIL DE 2016

MANUEL GONZÁLEZ-MENESES GARCÍA-VALDECASAS
Notario

Nuestro mercado financiero y en particular nuestro otrora apacible mercado hipotecario son hoy un verdadero campo de batalla. Todos los días miles de demandas, litigios y sentencias de todas las instancias sobre participaciones preferentes, bonos estructurados, contratos de swap, salidas a bolsa, y también sobre cláusulas de los contratos de préstamo hipotecario, como la célebre cláusula suelo, para no hablar de toda la polémica que ha venido rodeando a las ejecuciones hipotecarias.
En este contexto, cuestiones que hasta hace bien poco no merecían la atención de nadie, como las cláusulas contractuales sobre intereses de demora, sobre vencimiento anticipado, sobre liquidación unilateral del saldo por la parte acreedora, sobre el tipo de subasta o incluso sobre los procedimientos mediante los que se puede ejecutar una hipoteca, son objeto de controversia y de numerosos litigios (no sólo sustanciados en el ámbito interno, sino también ante las instancias europeas, donde el TJUE parece que no tiene otra cosa que hacer que resolver cuestiones prejudiciales planteadas por jueces españoles en relación con la ejecución de nuestras hipotecas), y están todos los días en los titulares de la prensa generalista, y ello como algo que habría adquirido un significado clave en esa contraposición que algunos nos presentan entre las malvadas oligarquías financieras y económicas, de un lado, y el pueblo o la gente, de otro lado.

Y en esta batalla o guerra que les digo nuestros tribunales de justicia, y en particular nuestro Tribunal Supremo, no parece que estén precisamente contemporizando, andándose con paños calientes, sino que más bien han adoptado una postura muy beligerante y activista.
Y el caso es que todo esto a los notarios nos ha pillado justo en medio, porque, por definición, no hay hipoteca sin escritura pública notarial, ni préstamo personal de una mínima cuantía que no se formalice en póliza intervenida por notario. Y así, lo que se está discutiendo en los tribunales, y con gran repercusión en los medios, lo que se está impugnando, muchas veces o casi siempre con éxito, son cláusulas de nuestras bienamadas escrituras notariales, cláusulas que están siendo declaradas nulas de forma masiva por abusividad o por falta de transparencia; como también se están cuestionando las actas notariales de fijación del saldo exigible, y muy en especial, los procedimientos notariales de ejecución hipotecaria, muchos de los cuales están siendo declarados nulos después de su tramitación. ¿Qué queda a estas alturas de nuestro viejo lema a notaría abierta juzgado cerrado?
Todo esto es algo que nos produce o nos debería producir una especial desazón y malestar. ¿Qué es lo que hemos hecho mal, si es que hemos hecho algo mal? ¿Podíamos haber hecho algo distinto de lo que hicimos? Este es un tema acuciante para nuestra profesión, algo que en estos momentos debería merecer toda nuestra atención, tanto de los notarios de a pie como de nuestras autoridades corporativas; algo que requiere –permítanme que lo exprese así- un posicionamiento a un nivel no simplemente táctico, sino estratégico.

"Lo que se está discutiendo en los tribunales, y con gran repercusión en los medios, lo que se está impugnando, muchas veces o casi siempre con éxito, son cláusulas de nuestras bienamadas escrituras notariales, cláusulas que están siendo declaradas nulas de forma masiva por abusividad o por falta de transparencia; como también se están cuestionando las actas notariales de fijación del saldo exigible, y muy en especial, los procedimientos notariales de ejecución hipotecaria, muchos de los cuales están siendo declarados nulos después de su tramitación. ¿Qué queda a estas alturas de nuestro viejo lema a notaría abierta juzgado cerrado?"

Al respecto, no puedo dejar de recordar cómo con ocasión de ciertas reformas liberalizadoras de nuestro sistema hipotecario en los años inmediatamente anteriores a la crisis, lo que parecía centrar la preocupación de muchos de mis compañeros que escribían sobre estos temas y parece que también de nuestros dirigentes corporativos era la cuestión de si los registradores podían o no entrar a calificar ciertos aspectos del contenido de nuestras escrituras de hipoteca. Y celebramos entonces como un éxito del notariado que el artículo 12 de la Ley Hipotecaria en su nuevo texto promovido por el lobby bancario e introducido por la Ley 41/2007 hubiera ordenado la inscripción del contenido íntegro de las cláusulas financieras de las escrituras de hipoteca. Con ello, nuestros fraternos enemigos quedaban ninguneados y desarmados en el ámbito del control de las cláusulas de los contratos de préstamo hipotecario y nosotros tan contentos.
Y una vez ya inmersos en la crisis y hasta en el mismo momento presente, ¿cuál ha sido o está siendo la postura oficial del notariado ante esta crisis de la escritura pública en el ámbito del mercado financiero? Pues creo que se puede condensar en dos ideas: por un lado, la reafirmación del carácter vinculante y ejecutivo de la escritura pública como instrumento de la autonomía privada; y por otro lado, la reafirmación del control de legalidad notarial como algo que comprende de suyo el control de la posible abusividad de las cláusulas del contrato. En definitiva, un discurso –siento decirlo- muy poco realista, que sigue aferrado a una visión ideal o idealizada de la escritura pública y que ignora la peculiaridad tanto de la forma de contratar que es típica del mercado financiero, como de la posición que de hecho hemos asumido los notarios en ese mercado.
En este resumen de la conferencia me ocuparé sólo de la primera de las dos cuestiones a las que he aludido, remitiendo para la segunda a su texto completo.

"La intervención de un notario en la formalización del contrato y el riguroso cumplimiento por éste de todos los deberes de información y de asesoramiento que son propios de su función no convierten per se ninguna cláusula del contrato de crédito en una “cláusula negociada individualmente”. De entender lo contrario, la intervención notarial en estos contratos tendría un efecto contraproducente para el consumidor. Pasar por la notaría, en vez de protegerle, le perjudicaría, porque perdería esa protección específica derivada del control de contenido sobre las cláusulas no negociadas individualmente"

Hace poco más de dos años, el día 3 de enero de 2014, el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma de Mallorca dictó una sentencia mediante la que declaró la nulidad por abusiva de la cláusula de sumisión al procedimiento ejecutivo extrajudicial, es decir, notarial, contenida en una escritura de préstamo hipotecario. ¿Y por qué esa abusividad? Pues porque este pacto somete al deudor a un procedimiento en el cual su posición procesal es menos favorable que la que le corresponde en el procedimiento judicial, básicamente por la facultad y aun obligación del juez que conoce de la ejecución de apreciar de oficio la posible abusividad de alguna cláusula del contrato que se está ejecutando (por ejemplo, el interés de demora pactado), con suspensión inmediata del procedimiento; potestad ésta de la que carece el notario, el cual, tras la reforma del año 2013, sólo puede, en el mejor de los casos, advertir al ejecutado de la posible abusividad de alguna cláusula para que sea el propio ejecutado el que tenga la carga de interponer un juicio declarativo de impugnación de la cláusula, como única forma de conseguir la suspensión del procedimiento notarial de ejecución.
Inmediatamente, el Consejo General del Notariado –muy alarmado por que alguien cuestione las bondades del procedimiento notarial de ejecución- publicó una nota de prensa con la que pretendía minimizar tanto el significado como el alcance de esa sentencia. Por lo que ahora me interesa, en esta nota se decía lo siguiente: “Esta sentencia resuelve un conflicto concreto, (…) tan solo afecta a la cláusula del contrato que se declaraba abusiva, y ante las circunstancias que, singularmente, se dieron en el caso. (…) La sentencia tan solo dice que la cláusula ha de declararse abusiva, y por lo tanto nula, porque el demandado (es decir, el banco) no demostró en el proceso que esta cláusula fuera fruto de la autonomía de la voluntad, que se hubiera negociado individualmente, o que el consumidor hubiera consentido de manera expresa en la remisión al procedimiento de venta extrajudicial. (…) Si el banco demandado hubiera demostrado los anteriores extremos, la sentencia no se pronunciaría en el mismo sentido, pues en tal caso el principio de respeto a lo pactado prevalecería, por lo que el pacto sería válido” (sic).
Fíjense en lo que nos está diciendo nuestro Consejo: que en este caso, respecto de esta concreta cláusula contractual, habían concurrido unas circunstancias singulares. ¿Cuáles?, pregunto yo. ¿No son las mismas que concurren en todas y cada una de las escrituras de préstamo hipotecario que se han firmado en España en los últimos cincuenta años, en todas las cuales se ha incluido una cláusula expresa de sumisión al procedimiento notarial de ejecución de la hipoteca como condición general que el prestatario ha de aceptar velis nolis si quiere recibir el préstamo? Y sobre todo, ¿qué es esto de que, en tal caso, “el principio de respeto a lo pactado prevalecería, por lo que el pacto sería válido”? ¿Es que no nos hemos enterado todavía del significado de la doctrina comunitaria europea sobre las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores?
El error en el que –a mi juicio- incurre el autor de la nota del Consejo es confundir el control de inclusión o incorporación con el control de abusividad, que es un control distinto, un control de contenido. Aparte de que habría mucho que decir acerca de si la firma de una escritura con un contenido tan técnico y complejo como el de las escrituras de préstamo hipotecario que prerredactan las asesorías jurídicas de los bancos supone realmente la superación del control de inclusión para todo el clausulado del contrato, lo que parece desconocer nuestro Consejo es que las condiciones generales incorporadas válidamente a un contrato (y que, por tanto, forman parte, en principio, de su contenido) aún tienen que superar otro control en el caso de que la contraparte de este contrato sea un consumidor: el llamado control de abusividad. Éste es un control de contenido y no de inclusión, porque precisamente se aplica sólo a cláusulas efectivamente incorporadas al contrato (para las no incorporadas, no hay cuestión, porque simplemente no forman parte del contrato).
Pues bien, este control de contenido que supone el control o juicio de posible abusividad no queda excluido en absoluto –y esto es muy importante para el tema que nos ocupa- por el hecho de que el contrato se haya formalizado en escritura pública notarial. También las cláusulas contractuales contenidas en escrituras notariales son susceptibles de ser declaradas nulas por abusividad, como nos consta ahora mismo a todos de sobra.
¿Y en qué consiste este control de abusividad? Pues en algo muy excepcional –hay que darse cuenta de ello- desde el punto de vista del derecho tradicional de contratos: un control de equidad o justicia material del contenido del contrato. Que las cláusulas del contrato no causen, contra las exigencias de la buena fe, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (artículo 82 de la Ley general de defensa de consumidores y usuarios).
Ahora bien, este específico control de contenido en que consiste el control de abusividad requiere la concurrencia acumulativa de dos circunstancias, además de la condición de consumidor de la contraparte.
En primer lugar, la cláusula en cuestión no ha debido ser negociada individualmente con este concreto contratante. La cláusula ha sido impuesta por el contratante profesional como algo que necesariamente integra el contenido del clausulado contractual; de lo que es revelador el hecho de que una cláusula similar se incluye en una pluralidad de contratos celebrados por el mismo empresario.

"Con esta matización del efecto de su decisión nuestro TS se delata bastante. Implícitamente está reconociendo que lo que ha hecho no es aplicar norma alguna preexistente de nuestro ordenamiento -lo que se supone que es propio del poder judicial-, sino innovar derecho, inventarse una nueva norma con unos requisitos específicos para que una determinada cláusula contractual sea válida"

En relación con este requisito, es muy importante tener en cuenta que la intervención de un notario en la formalización del contrato y el riguroso cumplimiento por éste de todos los deberes de información y de asesoramiento que son propios de su función no convierten per se ninguna cláusula del contrato de crédito en una “cláusula negociada individualmente”. De entender lo contrario, la intervención notarial en estos contratos tendría un efecto contraproducente para el consumidor. Pasar por la notaría, en vez de protegerle, le perjudicaría, porque perdería esa protección específica derivada del control de contenido sobre las cláusulas no negociadas individualmente.
Y necesariamente es como estoy diciendo -que la formalización del contrato en escritura pública no convierte todas sus cláusulas en “negociadas individualmente”- porque no se trata de un problema de conocimiento o cognoscibilidad (como cuando se plantea la cuestión de la inclusión o incorporación de una condición general a un contrato), sino de igualdad y libertad real para negociar el contenido del contrato, y eso es algo que no remedia la intervención de notario alguno.
Como ha recordado el magistrado del TS don Francisco Javier Orduña en su “voto particular concurrente” a la sentencia de 23 de diciembre de 2015, estamos ante un “modo de contratar” específico y diferente del tradicional, del que presupone la teoría clásica del contrato. Y esta especialidad en la forma de configurar y consentir el contenido del contrato -también cuando éste se formaliza en escritura pública- es lo que explica que el pacta sunt servanda no pueda tener el mismo significado y alcance que para la concepción clásica del contrato.
Un segundo requisito o circunstancia a que está condicionada la posibilidad del control de contenido o abusividad es la siguiente: este control no puede tener por objeto las condiciones esenciales del contrato, la relación de equilibrio entre las prestaciones principales a cargo de cada una de las partes (art. 4.2 de la Directiva 93/13). En suma, no es posible un control de equilibro o equidad sobre el precio. Porque ello chocaría con la libertad de precios propia de una economía de mercado, y nos llevaría a una economía intervenida, lo que -al menos de momento- no es nuestro sistema, ni el que promociona la Unión Europea.
No obstante, el TS, en la importante sentencia de 9 de mayo de 2013, pese a sostener de forma explícita que las cláusulas suelo enjuiciadas (del BBVA, de Caja Mar y de la entonces Caja de Ahorros de Galicia) eran unas cláusulas que afectaban al precio del contrato, a una condición esencial, las declaró nulas. ¿Y cómo pudo llegar a semejante conclusión? Pues sobre la base de una interpretación a contrario del último inciso del artículo 4.2 de la Directiva, cuando dice que “la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”. De donde, si la cláusula, aunque se refiera a la definición del objeto principal del contrato, no se ha redactado de manera clara y comprensible, sería susceptible de control de abusividad.
Ahora bien, este juicio de transparencia que realiza nuestro TS no tiene que ver tanto con la redacción literal de la cláusula como con la transparencia en su comercialización y contratación. En definitiva, los bancos predisponentes habrían diseñado una especie de trampa en la que habrían caído sus inadvertidos clientes: se les ofrece algo que parece un préstamo a interés variable, y sin embargo, por efecto de la cláusula suelo y de la bajada de tipos, el contrato funciona realmente como un préstamo a interés fijo y sólo en perjuicio del prestatario. Y este resultado era razonablemente previsible para el banco y sin embargo sorprendente para el prestatario. O dicho de otra forma: el cliente conoció la existencia de la cláusula suelo y su significado, pero lo que no sabía -y se supone que sí el banco- es que el Euribor iba a bajar tanto.
Pues bien, la doctrina de esta sentencia suscita nuestra reserva por las siguientes dos cuestiones:
- En primer lugar, este litigio trae causa del ejercicio de una acción colectiva de cesación; y es propio de esta acción el enjuiciamiento en abstracto de una cláusula contractual. Si es así, ¿cómo es posible declarar nula en general, en abstracto, una determinada cláusula contractual por un defecto no de la cláusula en sí, sino derivado de la forma en que se comercializa, por un supuesto defecto de transparencia de mercado? Obsérvese que en esta sentencia y por el motivo indicado nuestro TS ha declarado nulas todas y cada una de las cláusulas suelo de redacción similar a las enjuiciadas incluidas en todos y cada uno de los contratos de préstamo hipotecario suscritos con consumidores por el BBVA, Cajamar y Caja Galicia. Estamos hablando, por tanto, de miles de contratos. Miles de contratos cuya cláusula suelo es nula con completa independencia de las circunstancias particulares que rodearon la negociación de cada uno de ellos. También si el prestatario era un analista financiero, un juez de lo mercantil o un notario…
Si es así, no es extraño que en esta declaración genérica y abstracta de nulidad algunos hayan visto una vulneración de las garantías procesales más elementales de nuestro sistema jurídico, del derecho de defensa de las entidades demandadas, de la posibilidad de discutir y probar por éstas cuáles fueron las circunstancias concretas que rodearon la suscripción de cada uno de estos contratos.
- Pero aún hay otra cuestión. Resulta que cuando se suscribieron estas escrituras la cláusula suelo no era una cláusula legalmente atípica. Como advirtió la AP, la OM de 5 de mayo de 1994, titulada “sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios” se refería de forma expresa a contratos de préstamo a interés variable, con establecimiento de límites máximo y mínimo a la posible variación.
En particular, el artículo 7.3 de la OM disponía lo siguiente: “En cumplimiento del Reglamento Notarial y, en especial de su deber de informar a las partes del valor y alcance de la redacción del instrumento público, deberá el Notario: (…) 2.º En el caso de préstamo a tipo de interés variable, advertir expresamente al prestatario cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: (…) c) Que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés. En particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esa circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes”.
Pues bien, presuponiendo que el banco prestamista ha cumplido todas las exigencias de información precontractual que impone esta OM (folleto informativo, oferta vinculante, en la que se tiene que hacer referencia expresa a esta cuestión) y que el notario ha cumplido también los deberes que a él le competen en relación con esta concreta cláusula -por supuesto que en la práctica una concreta oficina bancaria y un concreto notario pueden incumplir todos los citados deberes, pero en el caso de ejercicio de una acción colectiva de cesación contra una condición general de la contratación en abstracto no se puede presumir otra cosa que el estricto cumplimiento de esa normativa-, ¿cómo se puede entender que existe de forma general un defecto de transparencia en la formación del contrato por lo que respecta a esta cláusula suelo?
Pues es lo que hace esta sentencia, devaluando interesadamente el significado de la OM de transparencia y con ello el papel del notario en la contratación de préstamos hipotecarios. La observancia de todos los requisitos de esa OM y la específica actuación que impone al notario sólo sirven para garantizar “razonablemente” (gracias por el adverbio) la superación del control mínimo de inclusión del artículo 7 LCGC, es decir, el de la simple cognoscibilidad y legibilidad de la cláusula.
Por supuesto que (aparte de la posibilidad de un incumplimiento singular, lo que no es presumible en abstracto) esta regulación de la OM podía considerarse insuficiente o mejorable. El TS podía habernos dicho, de lege ferenda, que había que reformar la OM para incluir garantías o informaciones adicionales en relación con la cláusula suelo, por la posible prevención que ésta suscita en determinadas situaciones de mercado. Pero en vez de ello, lo que hace el TS en esta sentencia es asumir el papel de legislador y fijar unos determinados requisitos (no sólo para lo futuro sino también para lo pasado) cuya inobservancia es determinante de la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia aunque en la celebración del contrato se hubieran respetado todos los requisitos de la OM de transparencia entonces vigente.
Obsérvese, por otra parte, que si gran solución del legislador al problema de transparencia suscitado por la dichosa cláusula suelo (en la inmediata Ley 1/2013, de 14 de mayo) ha sido el obligatorio añadido a la escritura de una expresión manuscrita del prestatario por la que manifiesta que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato (y solo para el caso de que el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza), entonces el problema no debía haber sido el señalado por el TS. Aparte de ofendernos, el legislador encara la cuestión como si fuera un problema de incorporación, como si la firma de una escritura ante notario no fuera garantía suficiente de que el prestatario tiene realmente conocimiento de la existencia, significado y consecuencias de una cláusula tan trascendente para la economía del contrato como lo es una cláusula suelo. ¿Por qué no exigir, entonces, la autografía para muchas otras cláusulas del contrato más importantes que ésa? Así podríamos llegar, como gran solución al problema de la transparencia, a la escritura ológrafa de préstamo hipotecario.
Por otra parte, el propio TS tiene mala conciencia respecto de los bancos y la viabilidad de nuestro sistema financiero, y en definitiva respecto de su sentido natural de justicia. Lo que jurídicamente es nulo no produce efecto jurídico alguno. Si estas cláusulas suelo eran nulas, como sostiene nuestro alto tribunal, entonces han sido nulas siempre, ex tunc, desde la misma fecha de celebración del contrato correspondiente, y por tanto nunca han podido servir de título legitimador para el cobro de unos intereses por importe superior al que resultaría aplicable de no existir la cláusula. Y sin embargo, pretendiendo cerrar la caja de Pandora que acaba de abrir, esta sentencia se inventa una irretroactividad de los efectos de su declaración de nulidad completamente cogida por los pelos, de manera que la cláusula declarada nula ya no opera para lo futuro pero los bancos no tienen que devolver a sus clientes el exceso de intereses cobrados con anterioridad al amparo de la misma.

"No se trata en este ámbito de hacer justicia caso a caso, sino de algo muy diferente: de transformar la realidad. De transformar por esta radical vía disuasoria esa práctica habitual de las entidades financieras consistente en redactar sus contratos siempre de forma ventajista, de la forma más favorable a sus intereses. En definitiva, lo que sirve de fundamento a la prohibición de integración del contrato es una clara pretensión de depuración de los clausulados contractuales que efectivamente se están utilizando en el tráfico"

Con esta matización del efecto de su decisión -que muy previsiblemente, vistos los precedentes, va a desmontar el TJUE en una sentencia que estamos todos esperando- nuestro TS se delata bastante. Implícitamente está reconociendo que lo que ha hecho no es aplicar norma alguna preexistente de nuestro ordenamiento -lo que se supone que es propio del poder judicial-, sino innovar derecho, inventarse una nueva norma con unos requisitos específicos para que una determinada cláusula contractual sea válida. Y como es lógico, repugna al sentido de justicia más elemental que la introducción de una nueva norma más restrictiva pueda ser aplicada de forma retroactiva.
Estas últimas observaciones me llevan a un tema extraordinariamente importante que suscitan tanto esta sentencia como otras posteriores sobre cláusulas abusivas: el tema de la posible nulidad parcial o de la posible -más bien imposible- integración judicial del contenido del contrato una vez suprimida por abusiva una determinada cláusula. Si un juez o tribunal declara nula por abusiva una cláusula de interés de demora o una cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota (como ha hecho el TS en su reciente e importantísima sentencia de 23 de diciembre de 2015), ¿existe la posibilidad de que el juez modere la cláusula, reduciendo, por ejemplo, el tipo de interés de demora exigible a una cifra más aceptable, o condicionando el vencimiento anticipado al impago de al menos tres cuotas consecutivas, respetando así el límite que ahora señala el artículo 693.2 LEC tras la reforma de 2013? ¿O, por el contrario, la cláusula declarada abusiva queda eliminada por completo del contrato dejando sólo un hueco en su lugar?
En un primer momento en nuestro derecho se entendió lo primero, pero posteriormente nuestro legislador ha tenido que rectificar para trasponer correctamente la Directiva: no cabe la integración judicial del contrato, ni siquiera mediante la aplicación de los criterios de normas dispositivas que pudieran servir para llenar el hueco.
Y ello ¿por qué? Pues por algo que ni nosotros ni el propio TS hemos terminado de interiorizar, pese a que es extraordinariamente importante: porque el nuevo derecho sobre cláusulas abusivas es extraordinariamente beligerante contra las empresas que se prevalen de su posición en el mercado a la hora de redactar sus clausulados de condiciones generales. Si su cláusula es declarada abusiva, se queda sin cláusula y ningún juez le va a fabricar un sucedáneo con que tapar el agujero. Si usted impone a la contraparte un interés de demora que un juez declara abusivo, se queda sin cobrar interés de demora alguno, porque se ha quedado sin cláusula de cobertura para ello, por lo menos en vía ejecutiva. Si impuso a la contraparte una cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota (incluso si nunca pensó en su aplicación draconiana), una vez que este tipo de cláusula es declarada nula por abusiva, entonces se ha quedado usted sin pacto de vencimiento anticipado por impago, y solo le queda la vía de la resolución contractual por incumplimiento sobre la base del artículo 1124 CC, lo que por supuesto hará usted valer en el juicio declarativo correspondiente, es decir, que se ha quedado sin vía ejecutiva directa, y ello incluso si el deudor lleva ya seis meses sin pagar cuota alguna.
Y es que no se trata en este ámbito de hacer justicia caso a caso, sino de algo muy diferente: de transformar la realidad. De transformar por esta radical vía disuasoria esa práctica habitual de las entidades financieras consistente en redactar sus contratos siempre de forma ventajista, de la forma más favorable a sus intereses. En definitiva, lo que sirve de fundamento a la prohibición de integración del contrato es una clara pretensión de depuración de los clausulados contractuales que efectivamente se están utilizando en el tráfico.
Y nosotros deberíamos asumir que un debilitamiento de la eficacia de nuestras escrituras en este ámbito de la contratación de las entidades financieras con los consumidores no es algo necesariamente malo. Puede parecer una medicina un poco dura, pero quizá sea la única forma de recuperar la dignidad que la escritura ha perdido en este ámbito. Y es que, en el fondo, lo que ha sucedido es que las entidades financieras habían conseguido raptar o secuestrar el documento público notarial. Con su imposición de la redacción según minuta y con su conversión del notario en un mero comparsa se habían apoderado de la escritura pública y la habían puesto al servicio de su exclusivo interés, como instrumento privilegiado de incorporación de cláusulas al contrato para conseguir para las mismas el máximo efecto vinculante y ejecutivo. Hoy los vientos soplan de otro lado y les está tocando pagar por sus excesos, por su ventajismo. En definitiva, si la génesis de la escritura resulta distorsionada o desnaturalizada, si ésta no es realmente un ámbito de ejercicio real de la autonomía personal en un régimen de igualdad y libertad entre las partes, entonces no está justificado que produzca su máxima plenitud de efectos.