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revista7

ENSXXI Nº 7
MAYO - JUNIO 2006

VICENTE LUIS MONTES PENADES
Magistrado del Tribunal Supremo

El 2 de febrero de 2006, en el salón de actos del Colegio Notarial de Madrid, y con asistencia de numerosos profesionales del Derecho, intervino el magistrado del Tribunal Supremo, Vicente Luis Montés Penadés, sobre las alteraciones en la administración, gestión  y disposición del patrimonio del concursado por efecto de la declaración y de la tramitación del concurso.

Alteraciones en la administración, gestión  y disposición del patrimonio del concursado por efecto de la declaración y de la tramitación del concurso

SUMARIO.

I.- La situación del deudor antes de la LC.
- 1.- Descripción.
- 2.- Los textos prelegislativos.
     - II.- Las novedades de la LC.
- 3.- La gradación.
- 4.- La flexibilidad.
- 5.- El núcleo de la regulación: el artículo 40 LC. Crítica.
- 6.- Fijación del sistema: intervención o suspensión.
- 7.- Alteración del sistema.
     - III.- Las técnicas, en concreto.
- 8.- La intervención.
- 9.- La suspensión.
- 10.- El ámbito temporal de las limitaciones.
        - IV.- Naturaleza jurídica de las limitaciones.
- 11.- Objeciones a la idea de "incapacidad".
- 12.- Las construcciones teóricas.
        - V.- Extensión y profundidad de las limitaciones.
- 13.- Las facultades afectadas: administración y disposición.
- 14.- Extensión de los efectos: bienes, derechos y obligaciones sobre los que recaen.
        - VI.- Conservación de la masa y continuidad de las actividades del deudor.
- 15.- Las directrices del artículo 43 LC.
- 16.- La continuidad de la actividad y la conservación de la masa.
- 17.- La continuación de la actividad en caso de intervención.
- 18.- La continuación de la actividad en caso de suspensión.
        - VII.- Los actos del deudor que infrinjan las limitaciones establecidas.
- 19.- La anulabilidad prevista en el artículo 40.7 LC.
- 20.- La acción de anulación: vicisitudes.
- 21.- La adquisición en  buena fe de bienes del concursado.

I.- La situación del deudor antes de la Ley Concursal.

1.- Descripción. El derecho derogado conoció cuatro diversos procedimientos concursales, que se aplicaban por separado a comerciantes y a no comerciantes. Para los primeros, la Suspensión de Pagos (Ley de 26 de julio de 1922) y la Quiebra (Secciones 2ª a 7ª del Título I del Libro IV del Código de Comercio de 1885, artículos 874 y siguientes; Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, Título XIII del Libro II, artículos 1318 y siguientes; Código de Comercio de 1829, Libro IV, artículos 1001 y siguientes). Para los no comerciantes, el llamado Convenio de Quita y Espera (Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, Sección Primera del Título XII del Libro II, artículos 1130 y siguientes) y el Concurso de Acreedores (Código civil, Título XVII del Libro IV, artículos 1911 a 1929; Ley de Enjuiciamiento civil de 1881, Secciones 2ª a 9ª del Título XII del Libro II, artículos 1130 y siguientes).
Los diversos procedimientos interferían de manera muy diversa el desarrollo de las facultades del deudor en orden a la gestión, administración y disposición de sus bienes .

2.- Los textos prelegislativos. La configuración y el tratamiento actual de la situación del concursado se fue perfilando en los diversos precedentes y en los textos preparatorios.
En el Proyecto de Ley del Concurso de 1959 la declaración privaba de la disposición y de la administración de los bienes integrantes de la masa, pero si, en el caso de que hubiere bienes bastantes, conforme al artículo 130, se admitía a trámite el concordato, solamente se procedía a intervención (artículo 134). La dualidad actual entre intervención y sustitución aparece ya perfilada en el Proyecto de Ley Concursal elaborado por la Comisión de Cultura del I. Colegio de Abogados de Barcelona en 1981.  La intervención del Síndico en todos los actos del deudor que tengan relevancia patrimonial y la inhabilitación patrimonial del concursado o de los administradores de la sociedad es el sistema que se adopta en el Anteproyecto de Ley Concursal de 1983.
La Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995 distingue: en el concurso necesario se prevé la "suspensión de la capacidad de obrar" del deudor respecto de la masa activa, en lo que será sustituido por tres síndicos. En el concurso voluntario el juez decidirá limitar o suspender según que los medios propios del concursado fueran o no suficientes para satisfacer las obligaciones; en caso de decidir la limitación, se nombrarían tres interventores. Si procedía la apertura de la liquidación, el deudor quedaba suspendido de la capacidad para administrar y disponer de los bienes integrantes de la masa activa (artículo 183.1.1º).
En el Anteproyecto de septiembre de 2001 la norma ya es igual a la que finalmente entrará en vigor, salvo una modificación introducida en el Informe de la Ponencia sobre la caducidad de la acción de anulación por efecto del cumplimiento del convenio o la finalización de la liquidación .

II.- Las novedades de la Ley Concursal.

La Exposición de Motivos ya explica (punto III) que el sistema adoptado se caracteriza por las notas de gradación y flexibilidad. Es decir, que la situación se irá modificando a lo largo del procedimiento, en función del rumbo que vaya a seguirse, tomando como referencia el punto de partida, que es la declaración, y después el fundamental cambio de derrota, según se dirija el concurso hacia el Convenio o hacia la Liquidación, para tener en cuenta, en su caso, la calificación del concurso como culpable. Y confiando a la decisión el juez el ámbito y la intensidad de la restricción o limitación de las facultades, y el grado de afectación de los derechos fundamentales del concursado (artículo 1 LORC).

3.- La gradación. La situación del concursado se irá modificando a lo largo del procedimiento, en cuya tramitación cabe señalar cuatro momentos de referencia  :

(a) La declaración: tiene, ante todo, efectos patrimoniales. El juez decidirá entre intervención y suspensión, previéndose, en principio y salvo decisión razonada del juez, que en el concurso voluntario se producirá la intervención y en el forzoso la suspensión. Pero se generan también diversos deberes 
(b) La aprobación del convenio produce el cese de las medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición acordadas en la declaración (artículo 133.2 LC) y quedan sustituidas por las que, en su caso, establezca el Convenio (artículo 137. 1 LC), cuya infracción constituirá incumplimiento del Convenio.
(c) La apertura de la liquidación produce la suspensión de las facultades de administrar y de disponer (artículo 145.1 LC) y la extinción del derecho a alimentos a cargo de la masa (artículo 145.2 LC), junto con el sometimiento a ciertas interdicciones y, en el caso de la persona jurídica, la disolución y el cese de los administradores (artículo 145.3 LC) .
(d) La calificación del concurso como culpable determina la inhabilitación del concursado para ejercer actividad empresarial, para administrar sociedades o cualquier otro patrimonio ajeno, así como para ser representante o para contratar con las Administraciones Públicas (artículo 172 LC; artículo 13.3º CCom.) .

4.- La flexibilidad. Una lectura de las reglas contenidas en el artículo 40, especialmente en los puntos 3 y 4, bastan para convencer de que es, en definitiva, el criterio del juez, en decisión razonada, el definitivo para determinar el ámbito de las facultades del concursado, entre los sistemas posibles de intervención o suspensión, como también en punto a la situación personal respecto de los derechos fundamentales (artículo 1 LRC)  En este orden de cosas, cabe señalar que el juez puede, por efecto de la flexibilidad del sistema, combinar las técnicas de intervención y de suspensión (artículo 40.4 LC), decidiendo, por ejemplo, que se intervenga en la administración y se sustituya al deudor en orden a la disposición. 

5.- El núcleo de la regulación. El artículo 40 LC. Crítica. Como se ha puesto de relieve por la doctrina, el artículo 40 LC constituye el núcleo de regulación de las previsiones en punto a la situación y a las posibilidades de actuación del concursado . El precepto ha sido sometido a críticas de diversa entidad, pero, sobre todo, se ha destacado que adolece de falta de rigor técnico  , especialmente en la regulación del apartado 6, en que se refiere a las "facultades de administración y disposición sobre bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso" o "sigue diciendo el precepto" las que correspondan al deudor de la sociedad". Con todo, no es difícil entender que las "obligaciones" que han de integrarse en el concurso pueden ser las relaciones obligatorias y no exactamente las deudas, pero también las deudas en cuanto quedan sometidos a control los actos de cumplimiento o pago y el mismo concurso determina que sufran ciertas vicisitudes. Ni es difícil referir a las obligaciones del deudor "en" la sociedad conyugal la expresión incorrecta de la norma.
Más severa puede ser la crítica en orden a la regulación de la ineficacia de los actos del deudor que infrinjan las limitaciones establecidas en el artículo. Como veremos, la regulación es incompleta, no se integra adecuadamente en el régimen general y en los modelos consolidados y queda establecida en base a una redacción desafortunada, que genera dudas.

6.- Fijación del sistema: intervención o suspensión. Según se prevé en el artículo 40. 1 y 2 LC, en principio de aplica el sistema de intervención a los supuestos de concurso voluntario y el de suspensión a los de concurso necesario. La ley no atiende a otros factores, pero puede el juez tenerlos en cuenta , ya que mediante decisión razonada puede alterar la aplicación (artículo 40.3LC). El desbalance no es tenido en cuenta por la Ley.
Acaso la regla de que en el caso de concurso voluntario el deudor conserve las facultades de administración y disposición de su patrimonio incentive la presentación del concurso, en vista de que el deudor puede, de este modo, el deudor puede, en línea de principio, conservar el control sobre relaciones decisivas para la empresa
Ambos sistemas, intervención y suspensión, presentan problemas. La suspensión, en cuanto implica sustitución, exige de la Administración Concursal un grado de experiencia y de dedicación que no siempre son fáciles de obtener y cabe que, por el mero efecto de la sustitución, queden malparadas las posibilidades de conservación o de reflotamiento de la empresa, ante el hecho de que el empresario, que ha creado y conoce la empresa, sea apartado de la gestión. La intervención puede crear tensión y hace más difícil la gestión ordinaria, aunque es cierto que el mecanismo de autorización general previsto para cierto tipo de actos del giro y tráfico, prevenido en el artículo 44.2 LC, puede facilitar la gestión. La intervención no es eficaz, en general, contra la ineptitud del deudor. En definitiva, no hay una regla general aplicable en abstracto y se ha de buscar en cada caso lo más operativo, razón por la cual parece acertado el control y la decisión del juez.

7.- Alteración del sistema. Podrá acordarse en cualquier momento, mediante decisión, mediante Auto, al que debe darse la misma publicidad que a la declaración del concurso, a solicitud de la Administración concursal y oído el concursado. Esto es, ni de oficio, ni a solicitud del deudor ni a iniciativa de los acreedores, aunque, en vista de cuanto disponen los artículos 35.1, 36.1 y 37.1 sobre desempeño del cargo, responsabilidad y separación de los administradores del concurso, no cabe duda de que la conveniencia de la alteración, razonada, puede llevarse a la consideración de la Administración Concursal con posibilidades de que se tome en cuenta.

III.- Las técnicas de intervención y de suspensión, en concreto.

8.- La intervención. Se trata de una autorización o conformidad. Autorización dice el artículo 51.3 LC, en tanto que el artículo 54.2 LC. se refiere a conformidad. En todo caso, recogiendo la expresión de un ilustre jurista  diríamos que es un "requisito habilitante" cuya falta u omisión puede funcionar como un impedimento para la eficacia del acto. El artículo 40.1 LC presenta el sistema de intervención diciendo que el deudor "conservará las facultades de administración y disposición de su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad. Se trata, en todo caso, de una declaración de voluntad emitida por la Administración Concursal que puede ser condicionada o pura, y cabe que se emita en forma escrita u oral, si bien ciertas decisiones, individuales, mancomunadas o colegiadas que no  sean de trámite o gestión ordinaria se han de consignar en actas, que se extenderán o transcribirán en un libro legalizado por el secretario del juzgado (artículo 35.4 LC.)  En definitiva, la intervención consiste en una tarea de control que ha de ejercitarse antes de la efectiva realización del acto.
La intervención tiene un sentido finalista. El artículo 43.1 LC. señala que en el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa, se atenderá a su conservación del modo más conveniente para los intereses del concurso. Los actos de disposición sobre los bienes de la masa (enajenación y gravamen) no pueden ser enajenados sin autorización del juez hasta la aprobación del convenio o la apertura de la liquidación, excepto que se trate de actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor (artículo 43.2 y 3 LC).
Como se ve, no hay en principio una iniciativa de la Administración Concursal, sino del concursado. Si el concursado no actúa o no lo hace con la diligencia exigible, cabe el cambio de sistema (artículo 40.4 LC.). Si, en cambio, la Administración concursal obstruye mediante negativas o reticencias la gestión, cabe acudir a la separación de los administradores (artículo 37 LC.) e incluso a la acción de responsabilidad (artículo 36 LC.).
Como antes apuntábamos, cabe que la administración concursal determine los actos u operaciones propios del giro o tráfico de la empresa que, por razón de su naturaleza o cuantía, queden autorizados con carácter general (artículo 44.2 LC.), si bien la autorización general no puede llegar a ser tan amplia que se resuelva en un sistema de libertas, y puede también acudirse al ejercicio de la intervención por medio de delegados (artículo 32 LC).

9.- La suspensión. En caso de adopción de este sistema, en principio, como hemos visto, aplicable a los supuestos de concurso necesario, pero de uso discrecional por el juez, siempre que obedezca a fundados motivos que se han de razonar, el deudor es sustituido por la administración concursal en los cometidos de administración y disposición. La administración puede acudir a delegados (artículo 32.1 y 2LC). Se traduce esta técnica en la imposibilidad de que el deudor realice actos de administración o de disposición sobre bienes de la masa activa, ya lo intente personalmente ya por medio de representantes o de otro sujeto. Se defiere a la Administración concursal la legitimación para actuar respecto de los bienes de la masa activa.

10.- El ámbito temporal de las limitaciones. La situación, tanto en el caso de la intervención como en el de la suspensión, es temporal. Comienzan con la eficacia del auto de declaración del concurso, al que el artículo 21.2 LC. señala "efectos de inmediato" (artículo 21.1.2º LC.), pero, en caso de intervención el deudor podrá realizar actos de giro o tráfico de la empresa que sean imprescindibles para la continuación de la actividad, siempre (dice el artículo 44.2.II LC.) que se ajusten a las condiciones normales de mercado.
La duración se extiende hasta la aprobación del Convenio (artículo 133.2 LC.) o hasta la conclusión del concurso (artículo 178 LC.), salvo que subsistirán las medidas de restricción o limitación que se contengan en la sentencia firme de calificación.

IV.- Naturaleza jurídica de las limitaciones.

11.- Objeciones a la idea de "incapacidad". Al explicar el sentido y el alcance de las medidas restrictivas o limitativas que sufre el concursado, en general, la moderna doctrina y la jurisprudencia tratan de alejarse de la idea de incapacidad, no obstante las alusiones que en ocasiones realiza el propio legislador, no siempre afortunadas
El concursado no es un incapaz. Baste contrastar su situación con la previsión de los artículos 200 y siguientes del Código Civil. La incapacidad es una cualidad personal e intrínseca del sujeto, que tiene carácter abstracto y general, aunque no absoluto  tiene su causa en enfermedades o deficiencias de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por si misma (artículo 200 CC). La limitación por efecto del concurso, además de estar vinculada al procedimiento, se refiere sólo a los bienes de la masa, y no al patrimonio personal del concursado que no entre en la masa, y no impide que el concursado ejercite las acciones de índole no personal (artículo 54.1 LC) , además de que en todo caso puede personarse y defenderse el concursado de forma separada en los juicios que la administración concursal haya promovido (artículo 54.3 LC). El concursado conserva la administración y disposición de los bienes inembargables y además la de celebrar contratos, asumir toda clase de obligaciones y realizar cualquier acto que no suponga administración o disposición de los bienes concursales. Hay que coincidir, por ello, con quienes  señalan que la falta de aptitud, en el caso de las limitaciones o restricciones que sufre el concursado, es "concreta y delimitada, se refiere al patrimonio concursal y por el tiempo necesario  para que ese patrimonio quede destinado a la satisfacción de las deudas. Se trata, por otra parte, de un conjunto de medidas que no tratan de proteger a la persona del concursado, como sería natural en tema de incapacidad, sino a los acreedores.
La correlativa atribución del ejercicio de las facultades, en su caso, o de los poderes para autorizar o denegar la autorización a la Administración concursal puede ser explicada como un supuesto de representación legal que constituye un "oficio de Derecho privado", dentro de una figura que, ciertamente, no ha sido objeto de desarrollo, pero que viene a expresar "la atribución de un poder jurídico en beneficio e interés de otra persona". Se trata, desde luego, de actuaciones caracterizadas por la alienidad del interés respecto de quienes ejercen la administración, y se producen no en interés del concursado, sino de los acreedores, pero el conjunto de facultades en que los administradores sustituyen al deudor (artículos 40.2, 51.2, 54.1, etc LC) o que requieren autorización o conformidad de la administración para su eficacia, pueden ser agrupadas y subsumidas bajo la idea de una representación forzosa. Es representación en cuanto que se trata de gestionar los asuntos e intereses de otra persona y en cuanto tal actuación produce efectos directos en la esfera patrimonial del concursado, característico efecto de esta institución, con el peculiar juego de la contemplatio domini que aquí consiste en un actuar en nombre y por cuenta del concursado, con efectos directos sobre su patrimonio. Pero no es voluntaria, sino que viene impuesta, en beneficio de la masa. Pertenece, por esta razón, al orden de las representaciones legales, pero, a diferencia de lo que ocurre en los supuestos de tuición de menores e incapacitados, no se actúa en interés del representado, sino de terceros .
Se discute en la doctrina la naturaleza jurídica de la situación del concursado, y se discute, como es habitual, para encontrar una referencia de género que facilite las tareas de interpretación y de aplicación al integrar con las reglas o con los principios que inspiran la institución o el grupo de instituciones de referencia las lagunas o las oscuridades de la regulación específica de la institución que contemplamos.

12.- Las construcciones teóricas. No es útil en esta sede un repaso en profundidad a las diversas construcciones formuladas, que por otra parte cabe encontrar con facilidad en exposiciones completas y ordenadas , pero será conveniente hacer al menos algunas referencias.
El Derecho anterior contenía una serie de restricciones que se referían a la realización de actos jurídicos que afectaran a la masa activa. Se podía por ello decir que contemplaba limitaciones de la capacidad de obrar del concursado con matices o especialidades . No se trata de una verdadera incapacidad, y la prueba se encuentra en que el concursado conserva su capacidad para realizar actos jurídicos y contraer obligaciones que no afecten a la masa activa . Cabe denominar a esta situación de diversos modos , pero conviene evitar una aproximación excesiva entre la situación del concursado y la del incapacitado, pues no se trata de una verdadera incapacitación, sino e lo que ha sido calificado como una especial condición jurídica del concursado . Podríamos por ello concluir que estamos "ante una situación de naturaleza jurídica dudosa que viene justificada por la finalidad de protección de los acreedores y se caracteriza porque (el concursado) es despojado de la gestión y disposición de sus bienes al encontrarse afectos a una liquidación en  beneficio de los acreedores" . Lo que se traduce en una prohibición de administrar y disponer impuesta para impedir que el deudor liquide su patrimonio en beneficio propio . No hay, pues, una incapacidad de obrar .
A veces se ha dicho que se trata de una suerte de sanción, pero también esta expresión se utiliza en sentido aproximativo o meramente descriptivo. Se podía emplear para una explicación de la regulación derogada en cuanto "sanción a la mala administración (del quebrado), al propio tiempo que una medida de seguridad frente a la posible disipación de su patrimonio" , pero no ofrece, en el Derecho vigente, una explicación útil.
Aunque presente ciertos rasgos comunes, especialmente desde el punto de vista formal, no puede decirse que la condición del concursado sea un verdadero estado civil, por más que se inscriba en el Registro Civil (artículo 1.5 de la Ley del Registro Civil, artículo 24.1 LC). La idea de estado civil responde a un expediente técnico que permite, precisamente, encontrar una pauta para la resolución de problemas prácticos en base a las diferencias de trato que, dentro de cuanto permite el artículo 14 de la Constitución en cuanto proclama el principio de igualdad ante la ley (que se proyecta en otros preceptos constitucionales, como los de los artículos 23, 31 o 32 CE), cabe dar a las personas, sin incidir en discriminación, esto es, en un trato arbitrario e injustificado . Pero la utilidad de reconocer en la especial condición del concursado un estado civil tropieza con la indefinición legislativa y con la escasa seguridad de las conclusiones a que ha llegado la doctrina , aunque, en base a lo que se dispone en los artículos 326 CC y 1º LRC, cabe llegar a la conclusión de que sólo las condiciones o circunstancias que constituyen un atributo fundamental de la persona e influyen en la capacidad de obrar, dotadas de cierta persistencia o continuidad, con incidencia sobre intereses públicos o generales, pueden ser consideradas como estados civiles. Hay que convenir por ello con quienes advierten la imposibilidad de incardinar la situación del concursado en la categoría de estado civil pues obligaría ello a adoptar una concepción muy amplia que carecería por su vaguedad e imprecisión de verdadera utilidad , lo que es coherente con cuanto antes se ha dicho sobre la inconveniencia de asimilar la especial situación del concursado a una incapacidad .
Las técnicas de intervención y de suspensión implican limitaciones, en el sentido que ha quedado apuntado anteriormente, íntimamente ligadas a los bienes del concursado integrantes de la masa activa, de modo que se agotan cuando termina el concurso. Desde este punto de vista, acudir a la incapacidad de obrar como explicación de las limitaciones que recaen directamente sobre los derechos sometidos al concurso de acreedores o sobre las facultades de administración o de disposición que integran el contenido de tales derechos y tienen la finalidad de asegurar el resultado del  proceso concursal, parece excesivo.

V.- Extensión y profundidad de las limitaciones.

13.- Las facultades afectadas: Administración y Disposición. Como es sabido, no siempre es fácil la distinción, puesto que hay actos de disposición que forman parte del contenido global de la administración, tales como la enajenación de frutos, en tanto que hay actos o negocios cuyo encaje en uno de los dos polos de la distinción es problemático. Tal ocurre con ciertos actos que sin implicar de momento una verdadera disposición, contienen en estado latente una posible transmisión o una disminución patrimonial, como es el caso de la prestación de avales o de fianzas, o la aceptación de herencia.
En general, ha de aceptarse que se trata de administración o de acto de administración cuando se dirigen a la explotación o al aumento de los bienes, a la percepción de frutos y utilidades de acuerdo con su destino económico, o de conservar y defender los mismos bienes. Se comprenden en este ámbito, pues, los arrendamientos, la venta de bienes y productos, los actos materiales de conservación, etc. Los actos de disposición son los de enajenación o transferencia del bien o derecho, los de gravamen, esto es, de constitución de derechos limitativos concurrentes con el del titular y los actos y negocios de abdicación (renuncia, quita, remisión, condonación). Se comprende en las restricciones el pago en las obligaciones de dar (artículo 1160 CC), pero no en las de hacer y de no hacer.
En cuanto a la aceptación y repudiación de donaciones y herencias, no cabe la aceptación pura y simple por parte del concursado (artículo 992 CC), pero puede aceptarla, en caso de intervención, con autorización de la administración o, en el supuesto de suspensión, pueden aceptar los administradores, en ambos casos con autorización del juez .
El concursado conserva el ejercicio libre de las demás facultades (artículos 40.1, 44.1 y 54.2 LC), puede realizar por sí mismo actos de conservación necesarios o urgentes. Conserva, desde luego, la capacidad de testar (artículo 667 CC).

14.- Extensión de los efectos. Bienes, derechos y obligaciones sobre las que recae. Son los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso y, en su caso, las que correspondan al deudor en la sociedad o comunidad conyugal (artículo 40.6, en relación con los artículos 76. y 43.1 LC) . Se exceptúan:

(i)   Los bienes inembargables
(ii)  Los buques y aeronaves (art. 76.3 LC)
(iii) Los bienes y derechos de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención (artículo 80.1)
(iv) Los bienes que se encuentren en supuestos de titularidad limitada del deudor que concurre con otra titularidad "de sustancia dominical", como ocurre en los casos de donación sujeta a disposición reservada por el donante, o en la reversión establecida por el mismo, o en los de propiedad sujeta a reserva (vidual o lineal) o a restitución fideicomisaria (pura o condicional).

La intervención o la suspensión alcanzará a las facultades patrimoniales que se ejerzan sobre los bienes que integren la masa activa, a la que se unirán o no los bienes gananciales o comunes .
No se suspenden ni intervienen el ejercicio de los derechos personales. A lo sumo, cabe la intervención "cuando la materia pueda afectar a su patrimonio" (inciso final del artículo 54.1 LC) .

VI.- Conservación de la masa y continuidad de las actividades del deudor.

15.- Las directrices del artículo 43 LC. El precepto es complementario del artículo 40 LC. Establece, en primer lugar (artículo 43.1 LC), el principio de conservación de la masa activa "del modo más conveniente para los intereses del concurso" y facultando a los administradores para que soliciten del juzgado "el auxilio que estimen necesario" . Acto seguido, prohibe que se realice enajenación o gravamen de los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del juez (artículo 43.2 LC), lo que se impone a la administración concursal y afecta a la validez y a la licitud del acto, pero, contra lo que sostiene una autorizada opinión, la enajenación o el gravamen realizados sin la autorización no serían radicalmente nulos , sino anulables, sistema que se aproxima mejor a la tuición de los intereses en juego, ya que en definitiva, el acto carece de un presupuesto o de una defecto en la formación, pero tiene los elementos básicos que señala el artículo 1261CC.
El procedimiento para obtener la autorización es el señalado en el artículo 188 LC. 

16.- La continuidad de la actividad y la conservación de la masa. A tenor de lo dispuesto en el artículo 44.1 LC la declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejercitando el deudor.
La posibilidad de continuar la actividad es una novedad parcial, ya que en el Derecho anterior dependía de que el deudor continuara o no al frente de la administración de sus bienes (artículo 6 LSP, art. 940 CCom, arts. 1046 y 1047 CCom 1829, etc). Ahora el deudor no queda en interdicción para ejercer el comercio por el mero efecto de la apertura del concurso, ni siquiera por efecto de la apertura de la liquidación. Sólo cuando se califique el concurso como culpable, uno de los efectos de la calificación impide al deudor ejercer el comercio (DF 2ª LC que ha dado nueva redacción al artículo 13-2º CCom). El deudor, pues, podrá realizar cualquier actividad empresarial que no suponga ejercicio de las facultades de administración y disposición de los bienes integrados en la masa .

17.- La continuación de la actividad en caso de intervención. La gestión y el desarrollo de la actividad empresarial o profesional requiere, en este caso, la autorización o conformidad de la administración concursal. El mecanismo de control se agiliza mediante el sistema de autorización general que puede establecer la propia administración concursal, señalando los actos u operaciones propios del giro y tráfico de la empresa que quedan autorizados con carácter general por su naturaleza o por su cuantía (artículo 44.2.I LC).
La administración concursal ha de fijar los actos comprendidos en la autorización. No es fácil definirlos a priori. Depende del tipo de giro y tráfico, de lo que viniera haciendo el deudor, pero ha de tratarse de operaciones típicas, corrientes. El precepto a que nos venimos refiriendo ofrece dos parámetros muy amplios, y hasta vagos: la naturaleza y la cuantía.
Se señala la necesidad de publicidad, con remisión a lo prevenido en el artículo 40.4.II LC, pero este precepto no se refiere a la delegación o autorización general, sino a los cambios de sistema de control (intervención y suspensión) y no parece necesario llevar la exigencia de publicidad hasta el extremo de cualquier alteración en las autorizaciones obligue a la publicidad en los términos de los artículos 23 y 24, a los que remite el precitado artículo 40.4.II LC. La autorización es, desde luego, revocable y alterable, pero afecta poco a los acreedores, salvo que se llegue al cambio de sistema .
Se extingue la autorización automáticamente cuando se produce la apertura de la liquidación (artículo 145.1 LC) o en caso de fallecimiento del concursado (artículo 182 LC) o por acuerdo del juez (artículo 40.4 LC).
En los supuestos de intervención y en tanto no se haya producido la aceptación de los administradores concursales, el deudor puede realizar los actos de giro y tráfico que sean imprescindibles para la continuación de la actividad, "siempre que se ajuste a las condiciones normales de mercado" (artículo 44.2.II LC). La falta de este ajuste podrá dar lugar a la impugnación, ya que se establece un presupuesto de eficacia.

18.- La continuación de la actividad en caso de suspensión. En este caso, se trata de una decisión de la administración concursal (artículo 44.3 LC). La misma administración concursal puede solicitar del juez el cierre total o parcial y el cese de la actividad. En tal caso, el juez debe oír previamente al deudor y a los representantes de los trabajadores (artículo 44.4 LC). El juez puede, sin embargo, acordar la continuidad como medida cautelar.
La administración concursal puede recurrir a auxiliares delegados (artículo 33 LC).
Es problemático el caso de que la actividad del deudor se realice de modo personal, mediante prestaciones in tuitu personae, esto es, en que sea relevante su participación hasta el punto de que se trate de un conjunto de prestaciones infungibles. En tal supuesto, la mera aplicabilidad al caso del sistema de sustitución (por el carácter forzoso del concurso, por las circunstancias concurrentes, etc.) hará aconsejable el cierre o el cese de la actividad, salvo que el propio deudor preste colaboración, ya que nemo precise cogi ad factum y ha de primar la incoercibilidad del facere.

VII.- Los actos del deudor que infrinjan las limitaciones establecidas.

19.- La anulabilidad prevista en el artículo 40.7 LC. Las actos del deudor que infrinjan las limitaciones establecidas, dice el artículo 40.7 LC, sólo podrán ser anuladas a instancia de la administración concursal, siempre que ésta no las hubiere convalidado o confirmado, se trata, pues, de actos válidos, aunque viciados.
La acción de anulación se tramitará por el cauce del incidente concursal y la sentencia tendrá la naturaleza propia de las constitutivas, pues es la sentencia la que determina la ineficacia .
La administración concursal tiene atribuida la facultad de decidir sobre la convalidación o confirmación, y la tienen atribuida de modo exclusivo y discrecional .
El inciso final del artículo 40.7 LC dispone que los actos no pueden ser inscritos en registros públicos, mientras no sean confirmados o convalidados, hasta que se acredite la caducidad de la acción o su desestimación firme.
El mecanismo de anulabilidad ha recibido algunas críticas pero se trata del régimen propio de la actuación de personas limitadas en sus facultades .
Las obligaciones contraídas por el concursado mediante actos que infringen las limitaciones derivadas de las situaciones de intervención o suspensión sufren diversas vicisitudes en razón del momento que se considere:

(a) Durante el tiempo en que la administración concursal puede ejercitar la acción, el acto aparece como válido.
(i)  Si el acreedor que ha sido parte en la relación afectada de irregularidad se dirige contra el concurso con la finalidad de obtener satisfacción de su crédito la administración puede oponer que no fue validamente constituido.
(ii) El acreedor carece de acción para obtener la anulación (salvo que la tenga por otros cauces) o la confirmación, pero puede requerir a la administración concursal, que actuará discrecionalmente.
            
(b) Si la administración concursal ejercita la acción por el incidente concursal, con las precauciones de los artículos 1303 y 1304 CC, la otra parte nada puede reclamar de la masa, pero si del concursado (sin perjuicio de su mayor o menor viabilidad) e incluso más allá de su enriquecimiento, pues la norma no está dictada para la protección del concursado, como incapacitado. Si se enriqueció la masa, habrá de devolver en la medida del enriquecimiento. Es lo que, como consecuencia se deduce del juego de los artículos 1304 y 1163 CC  .
(c) Si la administración concursal decide la confirmación o convalidación del acto, se generará un crédito contra la masa. La convalidación se produce mediante una declaración de voluntad, no sujeta a forma (aunque ha de verse lo dispuesto en el artículo 35.4 LC) que puede realizarse en cualquier momento, mientras no haya caducado, y opera extunc  (artículo 1313 CC) .
(d) La acción de anulación conduce (art. 40.7 LC):

(i)   Al cumplirse un mes desde el requerimiento realizado por un acreedor a la administración concursal (un acreedor que haya sido parte en la relación contractual afectada por la infracción) para que se pronuncie sobre el ejercicio de la correspondiente acción o de la convalidación o confirmación del acto52
(ii)  Si no hubiere requerimiento, hay que esperar al incumplimiento del convenio o a la finalización de la liquidación. Pero ha de haberse atribuido o deferido la legitimación para llevar a efecto la acción, después de aprobarse el convenio, puesto que en ella cesan los efectos de la declaración y la propia administración concursal (artículo 176.1.2ª LC) 53.
La consecuencia del ejercicio de la acción es, desde luego, la restitución en los términos previstos en el artículo 1.303 CC 54.

21.- La adquisición en buena fe de bienes del concursado. El artículo 40.7. LC impide la inscripción de los actos que infrinjan las limitaciones mientras no han confirmados o consolidados, bien se acredite la caducidad de la acción o su desestimación en firme. La hipótesis de una adquisición por parte de tercera de buena  fe queda, de este modo, ceñida a supuestos, más bien marginales, en los que, por la razón que fuere, no hubiese accedido al Registro de la Propiedad  la existencia del concurso (art. 24.4 LC)55  y siempre en benéfico de un subadquirente, pues el adquirente del concursado no es, por hipótesis, un Tercero56. Y, con todo, las previsiones sobre publicidad (artículos 21,23 y 24 LC) determinan que la aparición de un Tercero de buena fe se haya convertido en un supuesto difícil, siempre que tengamos un concepto de la buena fe como un estada psicológico que se sustenta sobre un comportamiento honesto, conjugando el sentido objetivo y normativo de la buena fe como estándar de conducta (un comportamiento honesto, leal, éticamente correcto: art. 1258 y 7.1 CC) que, en definitiva, conduce a la exonerabilidad del error por parte del adquirente.