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revista7

ENSXXI Nº 7
MAYO - JUNIO 2006

JOSÉ ARISTÓNICO GARCÍA SÁNCHEZ
Decano del Colegio Notarial de Madrid

Los detalles que vamos conociendo sobre la supuesta estafa que Forum Filatélico y Afinsa han infligido a los ciudadanos, nos están demostrando que la capacidad de asombro de los humanos es tan infinita como estéril. Esta vez son más de 350.000 los afectados y el agujero patrimonial supera por ahora los 3.500 millones de euros.
No hace tanto que lamentábamos el escándalo Gescartera cuyo desfase patrimonial no llegó a cien millones de euros y afectó a dos mil clientes, cifras que parecen ridículas al lado de las que ahora se barajan. Precisamente el escándalo Gescartera, que alcanzó una dimensión altisonante y desproporcionada por mor de  las connotaciones políticas que le acompañaron, estuvo a punto de convertir el cotarro político-social si no en un patio de monipodio, sí  en uno de vecindad donde ajustaron sus cuentas los políticos, los medios de comunicación, los grupos de presión dentro de los partidos y algún monopolio protegido. Jueces civiles y penales, la Administración, una Comisión parlamentaria y la Fiscalía anticorrupción actuaban de  oficiantes, y los medios de comunicación y la sociedad entera asistió  asombrada a aquel auto de fe, con descalificaciones, acusaciones y hasta víctimas políticas que a la hora de la verdad fueron totalmente exculpadas por el juez instructor.
Fue tal el estrépito que si alguien en sus cabales dijera que le pasó inadvertido, nadie le creería. A pesar de todo no sirvió para lo único que tenía que haber servido: para que políticos, asociaciones civiles y medios de comunicación se aplicaran al cuento y promovieran las actuaciones convenientes para evitar que escándalos como éste se volvieran a repetir. Tampoco los ciudadanos que se calentaban al  calor de la hoguera que tanto escándalo produjo, aprendieron la lección de aquel tumulto, y seguro que muchos de los que entonces se asombraron están hoy llorando su desventura por el caso de esta pirámide filatélica que ahora nos abruma.

"El 'mercado de bienes tangibles' apenas tiene legislación específica. Hay una pléyade de captadores de fondos que transitan por esa línea que separa a los despabilados de los desaprensivos, y que con el señuelo de una mejor rentabilidad captan fondos de los menos avisados"

Pirámides financieras. El asunto no pasa de ser un ejemplo más, y no de los de mayor cuantía, de las estafas piramidales de las que hay noticia periódica en nuestro país desde que la hija mayor de Larra, Doña Baldomera, las inaugurara en la fase de que tenemos información  escrita hace ya  más de siglo y medio. Dª Maria, la banquera portuguesa del pueblo allá por los años 70, Fidecaya, la Caja Rural de Jaén, los diecisiete bancos del Grupo  Rumasa, banca Masaveu, Exbank, AVA, Eurobank, Banfisa  y muchos casos mas, han sido ejemplos despiadados de cómo con el señuelo de una mayor rentabilidad en extratipos o en la revalorización de acciones o activos financieros han caído en la trampa muchos ciudadanos de buena fe.
La repetición de tantos escándalos financieros propició que el Gobierno fuera completando  una legislación minuciosa de control de las instituciones financieras, de las Bolsas, de las sociedades y agencias de valores y de todas las sociedades que pretendan la captación pública de dinero. No es que haya quedado todo resuelto. Cierto que  esa legislación, que no tiene -porque no puede tenerla- virtualidad para cortar de raíz nuevos fraudes y estafas, en la fase patológica de explosión apenas reparte un  mínimo vital que solo satisfará justamente a las economías más precarias a través de los Fondos de Garantía. Sin embargo, aunque el gálibo no está demasiado alto y admite mejoras evidentes, hay que aplaudir su línea de conducta: en la fase preventiva ha creado a través del Banco de España y de la CNMV una trama voluntarista de control y vigilancia de las instituciones financieras que da a ese mercado las coordenadas de una razonable seguridad para que se desarrolle correctamente.

Pirámides inmobiliarias. También en el ámbito inmobiliario han sido graves y recurrentes las estafas piramidales.  El caso Nueva Esperanza en los años sesenta, Sofico en los setenta o las Cooperativas de los ochenta, por citar solo casos de trascendencia nacional, fueron hitos señeros de escándalo piramidal. Precios sospechosamente bajos o promesas de rentabilidades sospechosamente altas eran de nuevo cebo de incautos, siendo los últimos de la pirámide o de esa cadena que se retroalimentaba los que soportaban un desfase patrimonial abierto en origen que fatalmente tenia que irse incrementando hasta estallar en las manos de los últimos que acudieran.
Graves fueron los quebrantos que estas estafas inmobiliarias produjeron y prolífica la legislación dictada para perfeccionar ese tráfico, cerrado casi de modo inexpugnable en el ámbito del crédito territorial o mercado hipotecario, pero aún con posibles grietas en el tráfico transmisivo: los libérrimos contratos de arras o señal y la documentación que se cruza durante el periodo que técnicamente se denomina de prehorizontalidad (antes de entrar en juego el control notarial y registral de los pisos),  hacen posibles esos desfases incontrolados que ya el diputado inglés Mc Millan denunció en los años 70 ante el Parlamento Europeo, que aun no están debidamente cerrados, y contra los que no hay por el momento más salvaguardia que las campañas de información, advertencia y aviso a los ciudadanos de que no firmen ningún precontrato ni siquiera de reserva o señal, sin consulta profesional especializada. Es otra asignatura pendiente.
 
Pirámides en mercados tangibles. Peor es la situación en que quedan otros mercados. Me refiero al  mercado filatélico, el numismático, el de antigüedades, obras de arte, o los mercados de los metales, del vino, de la energía eólica, el de la carne de cerdo o de cebú, o últimamente el de los árboles o los bosques, artificiales o no, que ha irrumpido con fuerza sugestiva en los últimos tiempos...
Todos estos mercados suelen agruparse por exclusión 'no son dinero ni valores' bajo la sigla genérica de 'mercado de bienes tangibles' y apenas tienen legislación específica. Pero ya hay una pléyade de vendedores o captadores de fondos que transitan por esa línea escurridiza que separa a los despabilados de los desaprensivos, y que siempre con el señuelo de una mejor rentabilidad o una mayor y más segura revalorización captan -tentando su codicia- fondos generalmente de los menos avisados. Estos mercados tan necesitados de control y vigilancia como todos los demás no tienen más legislación que una inefable Disposición Adicional 4ª en la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva que hace referencia al mercado de bienes (sic), o lo que es lo mismo "sellos, obras de arte, antigüedades en todo caso y asimismo aquellos otros bienes susceptibles de ser objeto de dicha actividad (compraventa y contratos análogos)", y que no parece tener otro objeto que excluirlos de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva a que está adicionada.
Pero como ya se ha visto por los otros mercados, poco puede hacer la ley en la fase patológica para arreglar el desaguisado financiero en estos escándalos. La eficiencia estará siempre en la fase preventiva de vigilancia y control de los operadores, y para esta fase nada prevé esa norma. Porque una vez que la pirámide estalla y el cráter defraudatorio es gigantesco, ¿qué remedio se puede aplicar? La Disposición Adicional para el caso, nuestro caso, de que los operadores en bienes tangibles que incumplan el mandato legal de no realizar "actividades reservadas a las entidades de crédito o empresas de servicios de inversión" solo tiene previsto un catálogo de multas, pero ¿qué le pueden importar las sanciones pecuniarias a quienes deben responder por desfases patrimoniales insuperables?

"La seguridad de los mercados debe obtenerse en fase preventiva. Es la eterna tesis del notariado. Los ciudadanos reclaman controles. Los políticos deben dar respuesta a esta aspiración social"

Comprar era invertir. Parece en efecto claro que éste es el caso de esta pirámide filatélica. Porque ¿qué contrato han celebrado realmente los perjudicados en estos escándalos, un inocente contrato de compra de sellos o un contrato de inversión de dinero? Ahí esta el quid de la cuestión. Sabido es que para nuestro Derecho la naturaleza de los contratos no la determina el nombre que le dan los contratantes sino su verdadera intención al contratar, es decir  el carácter de las prestaciones que realmente se cruzan entre ellos. Además el Estado no puede ir contra sus propios actos aplicando una interpretación nominalista a los contratos cuando él, para sus exacciones fiscales, según la Ley General Tributaria, debe olvidar el nombre que les puedan haber dado los contratantes, y atenerse solo  a la naturaleza real del supuesto de hecho que grava.
En el caso de Forum Filatélico y Afinsa, aunque llamaban contrato de compraventa con pacto de retrocesión a lo que firmaban, en realidad su intención era muy  otra. Podrían considerarse si se quiere auténticos préstamos con garantía de unos sellos, sellos que por cierto los prestamistas ni querían, ni veían, ni guardaban en prenda ni tasaban, y cuyo valor ni conocían ni mostraban interés en conocer, aparte de que nunca hubieran podido conocerlo porque tanto el precio de la venta, como el de compra, como el de catálogo y como el de subasta estaban al parecer manipulados por el monopolio filatélico, que controlaba tanto a los que confeccionaban el catálogo como a la principal casa de subastas especializada en filatelia, Escada, que aunque operaba en Estados Unidos, tenía como principal cliente a las sociedades investigadas.
Pero en realidad la intención de los vendedores era captar ahorro y la de los compradores hacer una inversión a interés y plazo fijos,  jugando el precio asegurado de recompra como el monto de las inversiones al descuento o al tirón. En el fondo, y el propio fiscal al parecer así lo ha calificado, era un negocio defraudatorio de captación de ahorro masivo, es decir, una auténtica actividad financiera. Ni los cedentes ponían interés en preservar la mercancía, como lo demuestra su indiferencia ante una destrucción casi jactanciosa de sellos por importe de más de 18 millones de euros ni interponían demandas frente a las remesas de sellos falsos, ni los inversores hubieran demudado el semblante si los sellos que le vendían a 1.000 se los hubieran tasado en 100 o en 20.000, porque solo se hubieran preocupado por el interés que englobaba el precio de recompra o la posibilidad de recibir la parte porcentual correspondiente a la plusvalía prometida, en realidad interés o rédito de su inversión, que para mayor evidencia se podía percibir anual o trimestralmente.

Fase preventiva. Salvo que haya un control o vigilancia de los operadores ordenado legalmente, no resulta fácil detectar estos hechos en fase preventiva o periodo de gestación, ya que para nadie salvo para la Fiscalía Anticorrupción está prevista una investigación de oficio en mercados desregulados si no median denuncias. Otra cosa sería si las cuentas societarias se depositaran no en una institución con funciones puramente pasivas como el Registro Mercantil sino en el Instituto de Auditoría con facultades para revisar o detectar desfases aparatosos o de choque.
Tal vez esta  ausencia de control oficial ha sido el clavo ardiendo al que tanto el  Banco de España o la Comisión Nacional del Mercado de Valores se han agarrado cuando alguna asociación de consumidores solicitaba amparo, aunque tampoco cabe duda de que hubiera sido de mejor estilo, en lugar de contestar con la donosura utilizada por alguna entidad  de que los sellos no son títulos-valores ya que si lo fueran la ausencia de folleto y demás requisitos obligaría a encarcelar a sus emisores Correos y Altadis, haberlo hecho con argumentos más sólidos, mismamente con los que le deparaba la desregulación del sector.  
Porque en lo que siempre coinciden los afectados de todos los escándalos, los  políticos de la oposición sea cual sea en cada caso, la mayoría de los medios de comunicación y gran parte de los voceros sociales es en extender las demandas de responsabilidad más allá de la entidad quebrada y sus administradores, tratando de alcanzar a la Administración Pública, unos para desgastar al Gobierno y otros para obtener la responsabilidad subsidiaria del Estado por no haber ejercido una vigilancia y un control tan implacables como hubiera sido preciso para que el fraude hubiera sido imposible.

"Late la tensión entre la libertad del individuo y la doctrina colectivista del Estado-Providencia cuya misión debería ser estar alerta para mantener incólume una utópica atmósfera en la que puedan  desenvolverse los miembros de una ciudad alegre y confiada"

Culpa in vigilando ¿quién tiene más?. Lamentable resulta desde luego que ni las instituciones políticas del Estado ni las instituciones de la sociedad civil hayan reaccionado adecuadamente cuando sonaron los primeros timbres de alarma, como la negativa de la compañía Lloyds a renovar las pólizas de estas compañías o la denuncia presentada por la OCU en febrero de 2004 por sobrevaloración de los sellos, o los avisos de la prensa, especialmente la extranjera en concreto el semanario Barron's o el diario Financial Times en mayo y septiembre del año pasado respectivamente. No menos lamentable es el curso seguido por algunas denuncias que ahora se delatan ante el Tribunal de Cuentas o ante el Ministerio de Economía que, a pesar de la quiebra de Banco Filatélico y la denuncia añadida de Adicae, se fueron rebotando las denuncias entre diversas instituciones sin que nadie las afrontara y todo terminara en el chocarrero dictamen de que nada se podría hacer mientras los tribunales no declararan que los contratos de compra de sellos eran simulados, de lo que por otro lado seguro que no tendríamos todavía sentencia firme.
Pero no menos lamentable resulta que los que ya habían invertido su dinero en esas empresas no estuvieran también atentos, incluso se sobresaltaran ante estas alarmas, y peor aún no tomaran en su día las cautelas más elementales como indagar sobre la seguridad de la empresa a la que confían su dinero, máxime cuando le prometen ventajas  sospechosamente muy superiores a las de Cajas y Bancos con el señuelo de argumentos tan fabulosos como que la revalorización de sellos -léase monedas, bosques, nogales, antigüedades, metales o lo que se quiera- va a ser constante y eterna, sin ciclos ni curvas, sin pararse un instante a pensar que si esas ventajas fueran seguras habrían sido aprovechadas antes que ellos por los sagaces inversores profesionales.
Puestos a ponderarlos parece más imperioso el deber de vigilancia de cada inversor por su dinero que el genérico del Estado en un campo al que no tiene destinado ningún funcionario especifico. Que algunos de los afectados, los que burlando barreras manejan dinero fiscalmente opaco, sean luego los que con más ahínco exijan severos controles policíacos para que su dinero no pueda evanescerse, no deja de ser un ejemplo más de las miserias humanas de los que son inmunes al pudor. Que algunos de los que reclaman del Estado mayor control y vigilancia en la vida ciudadana sean luego los que con mas énfasis reclaman también del Estado la protección de su esfera de libertad e intimidad no viene a ser sino otro síntoma más de la dificultad de encontrar el justo equilibrio entre dejar los mercados a su propia deriva o someterlos a un control severo y estricto que necesariamente reducirá el margen de libertad e intimidad de los que en ellos operan.
Late en el fondo la tensión entre la libertad del individuo, connatural a la cultura de occidente, y la doctrina colectivista del Estado-Providencia cuya misión debería ser,  según ellos, estar alerta para mantener incólume una utópica atmósfera en la que puedan desenvolverse despreocupados los miembros de una ciudad alegre y confiada. Llegó a crisis esa tensión con motivo de los atentados del 11-S en que un derecho básico, el derecho a la vida, justificó los recortes que a los derechos fundamentales infligió la Patriot Act. Ahora, en un plano más terreno, y como en tantos casos de superposición de valores, habrá que plantearse si controlar éste y otros muchos mercados, todos los mercados llegado el caso y hasta dónde, justifica el gasto de más inspectores y sobre todo el recorte a la libertad y al derecho a la intimidad y los paños en la rueda de la Ley  de Protección de Datos que todo ello supone.
Por otro lado no les falta razón a los que no consideran equitativo que todos los ciudadanos, incluso los prudentes y ahorradores o los que han sufrido perdidas en otros mercados deberían sufragar con sus impuestos a los que optaron por inversiones de mayor riesgo cuya mejor rentabilidad si hubieran sido de los primeros de la pirámide con nadie hubieran compartido. Ni tampoco andan en Babia los que afirman que, antes de que todos tengamos que subvenir a los defraudados por este negocio mal planteado, justo es que antes se recabe de los ciudadanos que acudieron al negocio piramidal en la primera fase los beneficios que obtuvieron de ese negocio que tan mal planteado estaba cuando al principio dio beneficios con éxito que al final cuando estalló.
Lo que no quiere decir que no parezca a todos razonable que, por humanidad, las victimas de este escándalo -como en otros casos- no deban ser ayudados con todos los medios previstos en las leyes.

Control al mercado. Lo que merece destacarse es que siempre los perjudicados, sin que los demás ciudadanos o los medios de comunicación muestren su discrepancia, llaman en su defensa al Estado suponiéndole de forma incuestionable una facultad de control y un deber de intervención que chocan frontalmente con las recetas ultraliberales que desde los años 80 se aplican en el mundo como doctrina única triunfante tras la caída del muro de Berlín.  Esa ley del mercado, que según sus mentores debería ajustar con su mano invisible y su sabiduría infinita reglas y conductas, y que ha estado preconizando un tipo de economía especulativa movida por esos 'golden boys' que, como Camacho y ahora Figueirido, con frecuencia van terminando en prisión, ha perdido su credibilidad. Los ciudadanos están de vuelta y prefieren la seguridad del Estado a las burbujas especulativas de un mercado autosuficiente aunque traiga bajo el brazo que no siempre es así-- un aumento de las cifras macroeconómicas. No se trata de negar el libre mercado. Nadie discute que la economía de mercado no es un producto de la cultura fruto de una opción sino una realidad absoluta de cualquier sociedad humana, es decir una consecuencia natural de la libertad del hombre. Lo que tampoco ya se puede discutir es que deben estar reglados desde fuera. Hoy son verdades inconcusas que los mercados no pueden funcionar correctamente sin controles ajenos a él y que las leyes internas del mercado deben mantenerse subordinadas a las leyes generales, dictadas precisamente con la finalidad, entre otras, de preservar y defender el campo de los valores absolutos, como la justicia, la libertad, la democracia o la dignidad, o el campo de los propios controles de seguridad del mercado, razón de ser del notariado, que deben mantenerse independientes, ajenos a sus leyes y preservados dentro de lo posible del riesgo de contaminación economicista.

"No les falta razón a los que no consideran equitativo que todos los ciudadanos, incluso los prudentes y ahorradores, deberían  sufragar con sus impuestos a los que optaron por inversiones de mayor riesgo cuya mejor rentabilidad si hubieran sido de los primeros de la pirámide con nadie hubieran compartido"

Seguridad preventiva. También es claro que la seguridad de los mercados debe obtenerse en fase preventiva. Es la eterna tesis del Notariado. Los ciudadanos reclaman controles e intervención. Corresponde a los políticos dar cumplida respuesta a esta aspiración social para potenciar las instituciones de control del mercado, y ajustándolas con destreza y buen criterio, en frase de A. Smith, al principio de máxima eficacia. Pero bien han de saber que pocas satisfacciones puede dar el  Derecho cuando el mercado o la pirámide estallan y se entra en fase patológica. Las penas de cárcel y las compensaciones necesariamente exiguas de los Fondos de Compensación, y eso  cuando existen,  a nadie consuelan.
Es la fase preventiva de vigilancia y control de Banco de España y de la CNMV la que da una seguridad razonable a los mercados financieros y bursátiles, impidiendo las pirámides. Es la fase preventiva de documentos notariales y registros la que, --con la reserva eternamente advertida y eternamente pendiente de esa fase de prehorizontalidad alejada de la actividad notarial y registral que en su día las originó--   impide las pirámides y da seguridad al tráfico inmobiliario. Y si como consecuencia de estos escándalos se va a regular este mercado de los bienes tangibles, más valdrá controlar y, también en fase preventiva, vigilar operadores, contratos y garantías, que,  para atender los desaguisados del estallido final, crear fondos de garantía que 'por mucho que se les dote' siempre resultarán insuficientes.
Trescientos cincuenta mil damnificados ... Esperemos que todos nos apliquemos el cuento y que esta sea la última vez. Que en base a una prevención eficaz de todos desaparezcan las pirámides para siempre.