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El Notario - Cerrar Movil
revista7

ENSXXI Nº 7
MAYO - JUNIO 2006

ANTONIO RODRIGUEZ ADRADOS
Notario

El notario no puede actuar de oficio, ‘sin previa rogación de sujeto interesado’, dice el artículo 3.1 de nuestro Reglamento Notarial. Ello se debe, según este precepto reglamentario a que el Notariado es ‘órgano de jurisdicción voluntaria’; pero tal indicación no puede imponernos la doctrina de Bellver Cano que seguramente inspiró a sus redactores, ni otras teorías más o menos emparentadas con ella; tampoco a aceptar la famosa exposición de Réal al Consejo de Estado en la Francia revolucionaria: se trata de una simple ‘opinión doctrinal’ (González Palomino).
Según la concepción atomística de la función notarial, la rogación es el primero de los principios notariales; ‘primero’ solamente en un orden cronológico, porque frente a la gran importancia que tuvo en otros tiempos, hoy se le considera generalmente como un principio ‘menor’, hasta el punto de que la mayoría de las legislaciones le relegan, como la nuestra, al rango reglamentario, o simplemente le omiten, y la doctrina intenta en general deducirle de la obligatoriedad de prestación de funciones (Ley del Notariado, art. 2º); equivocadamente, porque tal obligatoriedad sería compatible con la posibilidad de que el notario actuara sin ser requerido.
La importancia histórica de la rogación es cierta: ‘nada puede escribir el tabelión sino rogado por las partes’ (Gregorio López); no puede confeccionar el instrumento público ‘sino de aquello de que es rogado por las partes’ (Molineo). Es más, la rogación no se presumía, a no ser que constara por testigos o por conjeturas o que el tabelión aseverara en el documento que había sido rogado (Matienzo); por ello la rogación solía hacerse constar en el documento (fieri iussi, de mi mandado). Y sin esa rogación el instrumento era nulo (Juan Gutiérrez) o carecía de efectos incluso entre las partes, porque ‘para los no rogantes este instrumento no es instrumento’ (Baldo). El primero de los requisitos del instrumento era por tanto el mandato o encargo de las partes, la ‘facti commissio’ de que hablan Juan Andrés y Baldo. Y se llamaron rogationes las primeras y abreviadas noticias documentales, y rogatarios a los documentadores; todavía hoy rògito se denomina en italiano a la autorización notarial.

"La rogación es el primero de los principios notariales; ‘primero’ solamente en un orden cronológico, porque frente a la gran importancia que tuvo en otros tiempos, hoy se le considera generalmente como un principio ‘menor’"

La situación descrita se entiende fácilmente pensando que la rogación no se limitaba al requerimiento de prestación de funciones, sino que contenía también el acto o contrato mismo, celebrado por las partes oralmente ante el Notario y los testigos; el documento se extendía después, cuando partes y testigos se habían ido y el Notario quedaba sólo, sin más ayuda que su memoria y algún breve apunte extendido sobre la marcha; y se firmaba únicamente por el Notario. Nuestra Señora del Buen Ruego –del contrato bueno, no del buen requerimiento- se llama, según una tradición de siglos, la Patrona del Ilustre Colegio Notarial de Madrid.
Reducida actualmente la rogación al mero requerimiento de prestación de las funciones notariales, con exclusión de toda referencia sustantiva que no sea la somera identificación del asunto a instrumentar, bien se comprende la pérdida de su tradicional prepotencia. Sólo las concepciones procesalistas del Derecho notarial se empeñan en señalar analogías entre la rogación y la acción o la demanda: ‘Se trata de un derecho de carácter potestativo cuyo ejercicio, a semejanza de la acción en el juicio, tiene la virtud de poner en función un órgano del Estado’ (Sanahuja); ‘de análoga manera a como la actuación judicial se inicia, en general, con la demanda’ (Cáceres). Sólo es, en realidad la simple facultad de requerir la actuación de un funcionario público en asunto concreto de su competencia, que en principio no está sujeta a forma, aunque sí supeditada al cumplimiento de los consiguientes requisitos.
Conserva, sin embargo, la rogación una relevante posición respecto de las actas notariales. El Reglamento lo pone de relieve al reiterar que sólo podrán extenderse ‘a instancia de parte’ (arts. 197 y 198), lo que implica el carácter previo de la rogación; y la Dirección General exige su determinación, -para ‘actos u operaciones determinadas’-, en Resoluciones que tuvieron su principal origen en requerimientos electorales. Ello se debe a que la rogación acota el ámbito del acta, aunque no sus efectos, que derivan sólo de la narración del notario, sin necesidad de la aprobación ni firma del requirente. En consecuencia, la rogación, sólo la rogación, exige constancia documental, con firma del rogante y autorización del Notario (Rgto., art. 198.1).

"La importancia histórica de la rogación es cierta: ‘nada puede escribir el tabelión sino rogado por las partes’"

En las escrituras públicas, por el contrario, la rogación no tiene ya constancia documental específica, porque la rogación definitiva queda embebida en el otorgamiento y firma del instrumento; el requerimiento inicial es en realidad un mero proyecto de rogación, modificable por las partes incluso después de la lectura del documento, a la vista de las informaciones y consejos del notario.
La rogación produce en todo caso un importante efecto, la constitución de una relación jurídica entre el Notario y los requirentes (y cada uno de los requirentes, R. 28.8.1932), distinta de la relación jurídica sustantiva que vincula a las partes. Se trata de una relación de carácter formal (STS 3.7.1965), de la que ha quedado excluido todo contenido sustantivo, y que genera ex lege ‘obligaciones’ para el Notario y solamente ‘cargas’ para sus requirentes.  
Esta asimetría es la característica fundamental de la rogación, libre para una de las partes, y obligatorio para la otra. El particular puede o no requerir la actuación notarial respecto de un determinado asunto, requerir a un notario o a otro –libre elección de notario-, modificar la rogación y desistir de ella en cualquier momento, mientras el documento no se haya autorizado (Justiniano, Ley Contractus, Instituciones, 2.23). Incluso el interesado puede, dentro de ciertos límites, excluir una parte del asunto de la actuación notarial, llevándola a un documento privado o acogiéndose a la forma verbal; y hasta puede determinar, también limitadamente, la clase de documento notarial que solicita.

"Los fines públicos primordiales del Notariado radican en que las relaciones privadas se desenvuelvan en libertad y justicia"

En contraste, el notario queda vinculado ex lege por la rogación siempre que ésta reúna los requisitos legales: está obligado a escribir contra su voluntad (Díaz de Montalvo) y debe ser compelido a ello por el Juez (Villadiego), incurriendo en otro caso en responsabilidad (LN, art. 2; Ley 14/2000, art. 43.Dos.B.b). Ni siquiera necesita aceptar el requerimiento que se le hace, pues cuando deniega su intervención ya está ejerciendo funciones notariales.
Por ello las teorías contractualistas de la relación (Gómez Acebo)                      -arrendamiento de servicios, mandato o prestación de servicios profesionales- no me parecen admisibles, aunque se acuda al contrato forzoso o al normado. Tampoco creo que la relación jurídica notarial pueda considerarse un concepto fundamental, apto para construir todo el Derecho Notarial, en su autonomía y su sistemática, a la manera de lo que muchos procesalistas hicieron, respecto de su disciplina, con la relación jurídica procesal; el escaso eco de los intentos de Sanahuja, Guasp o Cáceres es bien aleccionador; las críticas de Núñez-Lagos y González Palomino, definitivas.
Alguna utilidad puede tener, sin embargo esta idea de la relación jurídica notarial, porque las partes pueden ampliar el esquema legal, asumiendo el Notario voluntariamente, a petición de los otorgantes, estudios profesionales extraordinarios que excedan del deber de consejo institucional, o prestaciones de adecuación facultativa (depósito, gestión de documentos, etc.); incluso podrían rebajar ese esquema legal en lo que respecta a la adecuación al ordenamiento, cuando existe un abanico de posibilidades legales; porque el artículo 147.2 del Reglamento no debe interpretarse extremosamente. Todo ello tiene las naturales consecuencias en tema, por ejemplo, de responsabilidad civil.
A pesar de cuanto antecede, el principio de rogación conserva importancia, al poner de manifiesto el primer plano que en la actuación notarial ocupan las relaciones y los intereses de los particulares. Los fines públicos primordiales del Notariado radican en que las relaciones privadas se desenvuelvan en libertad y justicia, con minoración de las asimetrías y de la litigiosidad, con seguridad y eficacia, implantando así los valores y principios constitucionales en el ordenamiento jurídico privado.