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revista7

ENSXXI Nº 7
MAYO - JUNIO 2006

SEGISMUNDO ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA
Notario de Madrid

Una reciente instrucción de la DGRN de 31 de enero, y diversas noticias recientes,      -como la de las reformas de la inmigración que Sarkozy pretende en Francia-, han puesto esta cuestión de actualidad. Es sumamente difícil cuantificar el fenómeno. Un indicio nos lo da el enorme número de resoluciones sobre la materia dictadas por al DGRN (“incontable”, en sus propias palabras). Si además tenemos en cuenta que en la inmensa mayoría de los casos no se recurre cuando se ha denegado la inscripción  -pues es posible volver a solicitar la inscripción más adelante-, queda claro que se trata de un fenómeno extendido.
Así lo revela también la preocupación de los poderes públicos internacionales (resolución del Consejo de la UE de 4-12-1997) y nacionales: circular 1/2002 de 19 de febrero sobre la actuación del ministerio fiscal en materia de extranjería y sobre todo las  instrucciones de la DGRN (la ya citada y la de 9 de enero de 1995 dirigida a tratar de controlar este fenómeno insistiendo en la importancia del trámite de audiencia previa a los contrayentes en el expediente matrimonial).
Se trata de otra manifestación de la paradoja del matrimonio en nuestros días, que  parece espantar a los que pretende atraer, y atraer a los que no quiere. Así, ahora que muchos optan por formar una familia sin matrimonio, se multiplican estos casos de los que acuden al matrimonio sin intención alguna de formar una familia. Pero en este caso no se trata de una consecuencia de la mitificación del matrimonio: es, más tristemente, una manifestación más de la inmigración ilegal.
La gravedad no es solo cuantitativa. Me gustaría insistir sobre su verdadera naturaleza social, para evitar cualquier simpatía inocente. En primer lugar hay que distinguir este fenómeno de matrimonios más o menos arreglados, como los de la película francesa “Eres muy guapo” (aún en cartel..) o de las caravanas de mujeres como en la excelente “Flores de otro mundo” de Iciar Bollain: en estos,  aunque alguna de las partes pueda estar también interesada en adquirir la residencia hay una voluntad común de convivir.
Los verdaderos matrimonios de complacencia no son matrimonios por interés sino que no son matrimonios en absoluto: se trata de personas que no se conocen antes ni conviven después, en la que el nacional español recibe cantidades importantes sumas de dinero, y que son normalmente organizadas por redes que se dedican a la inmigración ilegal cuando no a la prostitución (circular 1/2002 dirigida a los fiscales). En una de las últimas noticias salidas sobre el tema se había detenido a varias personas, una de las cuales, una mujer, había contraído sucesivos matrimonios sin estar disueltos los anteriores. La irregularidad de la situación y el fraude de ley, en algunos casos con implicaciones penales,  hace paradójicamente más vulnerables a la explotación a estas personas con residencia “legal” que a un simple inmigrante sin permiso de residencia.

"Ahora que muchos optan por formar una familia sin matrimonio, se multiplican los matrimonios"

Suponen un fraude a las normas de extranjería pero tienen además efectos perturbadores en el ámbito civil: la existencia de sociedades de gananciales entre los cónyuges -o del régimen económico matrimonial primario-, las presunciones de paternidad, las obligaciones de alimentos que pueden ser reclamadas.
Siguiendo con el cine, son situaciones de fraude, corrupción  y explotación que no  tienen “happy end” como el  matrimonio de conveniencia que protagonizaron Andie Mac Dowell y Gerard Depardieu en la película del mismo nombre (en inglés “Green Card”, que es como se llama al permiso de residencia en EEUU).

Concepto y nulidad. El matrimonio de conveniencia (o de complacencia como lo llama la DGRN, o matrimonios blancos en terminología francesa) consiste en contraer matrimonio con la única finalidad de burlar las normas sobre extranjería. En particular en nuestro país el matrimonio permite obtener un permiso de residencia, con exención de visado (habiendo declarado el Tribunal Supremo que no es necesario que se exista un vínculo de convivencia estable, STS 10-6-2004). También se puede obtener permiso de residencia por reagrupación familiar; y además se reduce a un año el tiempo de residencia legal necesario para obtener la nacionalidad.
No hay hoy duda en la doctrina ni en la jurisprudencia, tanto nacional como internacional, sobre la nulidad de los mismos. Se puede acudir a la doctrina del fraude de ley, pero más simplemente se sostiene que existe una nulidad radical por falta de un elemento esencial del matrimonio, el consentimiento matrimonial. En efecto el art. 45 del código civil no habla de simple consentimiento sino de consentimiento “matrimonial”, y el art 73.1 declara como causa de nulidad la falta de este consentimiento. ¿Y cuando es matrimonial el consentimiento prestado? Pues cuando se quieren asumir los derechos y deberes del matrimonio que se señalan en los artículos siguientes del Código Civil. La citada instrucción de 2006 es aún más precisa: “el fin práctico de los contrayentes no puede ser otro que el de formar un “consortium omnis vitae” (Modestino, D.23.2.1)” es decir cuando el fin es “ formar una familia”.

"Los matrimonios de complacencia no son matrimonios por interés sino que no son matrimonios en absoluto"

La lucha contra los matrimonios de conveniencia. Los matrimonios de conveniencia son por tanto una lacra y son nulos. Pero el control de los mismos es sumamente difícil. Podemos señalar distintos medios.
Por una parte, reformas normativas para reducir la posibilidad del fraude: Esto sin duda fue una de las razones que motivo que en la reforma de 1982 se suprimiera la posibilidad de adquisición por residencia cuando al tiempo de la solicitud el matrimonio se hubiera disuelto, reforma en general bien recibida. Pero es difícil hacer más reformas. Recientemente se ha criticado la modificación de la regulación del divorcio porque al reducir de manera muy significativa los plazos para obtenerlo podría favorecer este tipo de matrimonios. Pero hay que ser prudentes. No cabe duda que esto último es verdad: será más fácil encontrar a nacionales dispuestos al fraude si saben que quedarán “liberados” en tres meses que si el trámite dura varios años. Pero,  al margen de la opinión que me pueda merecer esta reforma en concreto, lo que no se puede hacer es ir contra el interés de la mayoría de los ciudadanos por evitar un fraude. Habrá que perseguir lo ilegal, sin reducir los derechos de los que se casan con verdadero consentimiento matrimonial.
Por otra parte, control en la inscripción de los matrimonios: Esto es lo que persigue la DGRN con las dos instrucciones citadas. Se trata de evitar que se inscriban los matrimonios fraudulentos.

"En nuestro país el matrimonio permite obtener un permiso de residencia, con exención de visado"

Esto plantea un primer problema de derecho internacional privado, pues la mayoría de la doctrina entiende que en materia de consentimiento debe regir la norma nacional de cada contrayente. Sin embargo esto no supone realmente un problema. Por una parte basta que uno de los contrayentes no haya prestado un consentimiento matrimonial válido para que el matrimonio sea nulo. Y por otro, se entiende también que si la norma nacional del contrayente no exigiera un auténtico consentimiento matrimonial, sería contraria al orden público y por tanto no se aplicaría, con base en el art. 12.3 del Código Civil.
Si el matrimonio se contrae en España, el control se hará en el expediente matrimonial previo. Dentro de los trámites del mismo, el art 246 del Reglamento del Registro Civil prevé un trámite de audiencia por separado y de modo reservado en el que el instructor averiguará la verdadera intención matrimonial de los contrayentes. Las citadas instrucciones de la DGRN hacen de este trámite el centro de este control.
Si el matrimonio se ha celebrado en el extranjero, no existe la posibilidad de ese control previo. Pero como para la inscripción se prevé que si se alberga alguna duda sobre la legalidad del matrimonio  se pueda acudir a un expediente registral para acreditarla. En este expediente se debe acudir por el funcionario no solo al examen de la documentación presentada sino a las “declaraciones complementarias oportunas” para llegar al convencimiento de la realidad. Por tanto, en la instrucción reciente se señala que estas declaraciones se deben realizar en la misma forma que para el caso de matrimonio celebrado en España: a través de la famosa audiencia previa.
Esto, claro esta, no soluciona el problema. Teniendo en cuenta que la nulidad se encuentra en el consentimiento, hay que emitir un juicio sobre la voluntad real de los contrayentes, lo cual no es ni mucho menos sencillo. La DGRN expone una serie de supuestos en los que cabe inferir la simulación, referidos básicamente a la inexistencia de un conocimiento de los contrayentes anterior al matrimonio y al desconocimiento de las circunstancias personales del otro. También se señalan una serie de circunstancias de las que aisladamente no se puede inferir esa simulación, como la falta de convivencia, diferencias de edad, etc... La lectura de las resoluciones deja clara la dificultad del tema. Algunos casos son  claros: “ella nació en 1934 y el en 1974; no recuerda ni donde ni cuando conoció a su esposo, ni conoce sus estudios o profesión”; . Y otros casi humorísticos: “el contrayente declaró que lo único que sabía de su esposa era que se llamaba Victoria (en realidad se llamaba Tomasina), desconociendo sus apellidos, estado civil y si la misma tenía hijos, aunque creía que tres”.
Pero, dado que se presume la buena fe, y que el ius nubendi, como regla general, no debe ser coartado, la DGRN entiende que solo si el encargado llega a tener una “certeza moral plena” de estar en presencia de un matrimonio simulado se rechazará el matrimonio; y que en caso de duda es preferible inscribir el matrimonio.
Está claro por tanto que en estos expedientes, en el que el único medio de control son las entrevistas, es muy difícil detectar los matrimonios ilegales. Y esto nos lleva a la tercera vía de solución.

La impugnación del matrimonio. Esta se puede solicitar por el ministerio fiscal de acuerdo con el art 74 del Código Civil, como también señala la resolución. A ello insta también la circular 1/2002 dirigida a los fiscales. Pero no cabe duda de que esto supone la necesidad de dotar a la fiscalía de medios para la investigación, y de iniciar un procedimiento para la declaración de la nulidad del matrimonio en el ámbito judicial, con el coste que eso representa. Eso estará justificado cuando haya indicios de conductas penales como pueden ser el favorecimiento de la inmigración ilegal, es decir cuando se trata de bandas organizadas.
Dada la insuficiencia de los mecanismos actuales, y para el caso de  matrimonios contraídos en el extranjero, se podrían dictar normas que permitieran o impusieran otras diligencias adicionales a la audiencia reservada. En particular la comprobación de la existencia o no de convivencia, u otros datos que permitieran deducir la inexistencia de verdadero matrimonio, antes de practicar la inscripción.
De todas formas, no creo que se deba poner solo el acento en la represión. La inmigración ilegal es una lacra que perjudica sobre todo a los propios inmigrantes, tanto a los ilegales, a menudo explotados, como a los legales, que se ven sometidos a una competencia desleal, y a todos en cuanto perjudica a la percepción en la sociedad receptora del fenómeno de la inmigración. Pero como ya dije en otro artículo, la solución a este fenómeno pasa también por mejor regulación de los flujos, favoreciendo la inmigración legal que responda a necesidades reales del mercado laboral: facilitando el complejo y largo sistema de la contratación legal en origen y en particular la migración temporal.