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revista7

ENSXXI Nº 7
MAYO - JUNIO 2006

MANUEL GONZÁLEZ-MENESES
Notario de Madrid      

Una de las cuestiones de más importancia práctica de aquellas que reciben nueva regulación en el Proyecto de reforma del Reglamento Notarial actualmente en tramitación es la relativa a la coordinación entre notaría y registro a efectos de seguridad jurídica de los adquirentes. Cuando digo importancia práctica, no me refiero sólo a algo que interesa al funcionamiento práctico de los despachos notariales y de las oficinas registrales, sino a algo que afecta, y mucho, al interés del conjunto de los ciudadanos que confían en el sistema notarial y registral como mecanismo de aseguramiento del buen fin de sus negocios inmobiliarios. Esta coordinación, en el régimen hoy vigente, presenta dos aspectos diferentes, objeto de regulación, respectivamente, en los arts. 175 y 249 del Reglamento Notarial.
El primer aspecto y el primer precepto citado son relativos al aseguramiento de que en el mismo momento en que se otorga una escritura pública de adquisición de algún bien o derecho real inmobiliario, el adquirente tiene información fiable sobre la situación que, en cuanto a titularidad y cargas, está publicando el Registro de la Propiedad en ese momento acerca del inmueble en cuestión (lo que es fundamental teniendo en cuenta la oponibilidad erga omnes de lo inscrito con independencia de la buena fe de los terceros). Ello es algo que ahora mismo se logra mediante un sistema, puesto en marcha a partir del año 1992, basado en una nota simple informativa que los notarios deben solicitar y recibir por telefax del Registro de la Propiedad correspondiente con anterioridad o el mismo día de la firma de la escritura, complementado con la obligación impuesta al registrador de comunicar al notario solicitante cualquier novedad que se produzca respecto de la finca en cuestión durante los nueve días siguientes al de remisión de la nota.

"El nuevo sistema mezcla o confunde dos cuestiones heterogéneas: la posibilidad de acceso telemático de títulos a los registros con la consiguiente posibilidad de una gestión telemática de documentos, y la coordinación notaria-registro a efectos de seguridad jurídica del adquirente"

El sistema, por supuesto, tiene sus inconvenientes (dificultades prácticas para solicitar y obtener la nota en firmas urgentes, resistencia registral a asumir responsabilidad por el contenido de la nota en caso de error, apelando a que toda “nota simple” es siempre “sin garantía”, susceptibilidad de interpretaciones contradictorias con la finalidad de seguridad que se pretende, como la que ha sostenido una sentencia de primera instancia de 21 de febrero de 2006), pero desde luego ha supuesto un verdadero hito en lo que se refiere a la seguridad jurídica que proporciona nuestro sistema (para mí, la reforma más importante en la práctica de nuestro derecho inmobiliario desde la Ley Hipotecaria de 1861 hasta la llegada de las Leyes 24). Pero es evidente que hoy es un sistema tecnológicamente desfasado, en cuanto apoyado en un instrumento de comunicación, el telefax, actualmente obsoleto.
Precisamente, la reforma proyectada del RN modifica sustancialmente este primer aspecto de la coordinación notaría-registro en aplicación de los criterios de las Leyes 24/2001 y 24/2005, sustituyendo la solicitud y recepción por telefax de la nota simple con información continuada por la consulta telemática directa por parte del notario del contenido del libro de inscripciones y del libro de entrada, suprimiéndose toda intermediación del registrador en esta obtención de información.
En este comentario me preocupa más el segundo aspecto de la coordinación (la reforma del artículo 249), y por ello no me detendré en el examen de la nueva redacción proyectada del art. 175 RN (aunque no puedo dejar de señalar una omisión que para mí es muy importante: teniendo en cuenta que la eficacia de una pretendida adquisición inmobiliaria depende no sólo de la situación de titularidad y cargas del inmueble sino también de la existencia y suficiencia de las facultades representativas de la persona física que actúa, en su caso, en nombre de un titular persona jurídica, no entiendo por qué no se obliga al notario a consultar también telemáticamente el contenido de la hoja registral de la compañía disponente en el Registro Mercantil para asegurarse de la vigencia del cargo o poder de la persona que actúa).
En cualquier caso, me centro ya en el segundo aspecto de la coordinación notaría-registro a efectos de seguridad jurídica de los adquirentes, que es lo que motiva mi interés en escribir estas líneas. Se trata de la cuestión de conseguir que ese adquirente, que cuando firma su escritura conoce o puede conocer en la propia notaría la situación registral vigente de la finca sobre la que negocia, acceda a su vez con su propio título de adquisición al Registro cuanto antes, de manera que no haya solución de continuidad entre la situación registral vigente cuando otorgó su escritura y la existente cuando su título llega al Registro, es decir, asegurar al adquirente que no se le cuela nada –un embargo por deudas de su transmitente, un acto dispositivo contradictorio- en el lapso de tiempo que media entre el otorgamiento de la escritura y la presentación de esta en el Registro.
Este segundo aspecto de la coordinación se viene instrumentando en el régimen vigente desde el año 1992 también sobre la base del telefax y de la siguiente idea fundamental de mecánica registral: es posible practicar un asiento de presentación en el Registro de la Propiedad que asegure ya el rango registral para un título sobre la base de una simple comunicación remitida por el notario vía fax del hecho de haberse otorgado una determinada escritura y de los datos esenciales del negocio y del derecho adquirido, siempre y cuando en un plazo de diez días el asiento de presentación practicado –inicialmente de carácter sólo provisional- quede confirmado con la presentación en el Registro de la copia autorizada de la escritura.
Obsérvese que este sistema, que es el que actualmente aplicamos en todas las notarías y registros, se basa en dos ideas fundamentales: el asiento de presentación practicado en virtud de la comunicación vía fax es siempre un asiento provisional; y tanto la consolidación de ese asiento de presentación como, en su caso, la inscripción definitiva del título se basan en la presentación de la copia autorizada en papel del título correspondiente.

"La coordinación notaría-registro post firma de la escritura se pretende basar en la presentación telemática de la copia autorizada electrónica de la escritura. Ello supone que la expedición y remisión de la copia autorizada se somete al mismo régimen perentorio y de urgencia del sistema de comunicación por telefax actualmente previsto"

El texto del art. 249 RN proyectado supone un importante cambio en el diseño del sistema. Para que puedan juzgar ustedes mismos y seguir con más facilidad lo que a continuación se expone, les transcribo literalmente el texto del precepto proyectado, en lo que ahora interesa.
“2.- Tratándose de copias autorizadas que contengan actos susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad o en el Registro Mercantil, de conformidad con el artículo 112.4 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, a salvo de que el interesado manifieste lo contrario deberán presentarse telemáticamente.
En consecuencia, el notario deberá expedir y remitir la copia autorizada electrónica en el mismo día de autorización de la matriz y, en su defecto, en el día hábil siguiente. Se exceptúa el supuesto de imposibilidad técnica del que deberá quedar constancia en la copia que se expida en soporte papel, en cuyo caso podrá presentarse mediante telefax en los términos previstos en el apartado siguiente. El notario deberá hacer constar en la matriz mediante diligencia la fecha y hora del acuse de recibo digital del Registro correspondiente, sin perjuicio de hacer constar tales extremos en el Libro Indicador.
El notario será responsable de los daños y perjuicios que se causen al interesado como consecuencia del retraso en la expedición de copia electrónica y su presentación telemática, excepto en los supuestos de imposibilidad técnica.
3.- A salvo de lo dispuesto en el apartado precedente, el notario podrá remitir por telefax el mismo día del otorgamiento al Registro de la Propiedad competente comunicación sellada y suscrita, en su caso, de haber autorizado escritura susceptible de ser inscrita por la que se adquieran bienes inmuebles o se constituya un derecho real sobre ellos, y en los demás casos en que lo solicite algún otorgante, o lo considere conveniente el notario. En su caso, el notario será responsable de los daños y perjuicios que se causen como consecuencia de la presentación telemática de cualquier título relativo al mismo bien y derecho con anterioridad a la presentación por telefax de la comunicación, a salvo de que se hubiera utilizado esta vía por imposibilidad técnica o como consecuencia de que así lo hubiera solicitado el interesado. Dicha comunicación dará lugar al correspondiente asiento de presentación y en ella constarán testimoniados en relación, al menos, los siguientes datos ...”
Lo fundamental que se puede señalar acerca del nuevo sistema proyectado es que mezcla o confunde dos cuestiones heterogéneas y que a mi juicio no tienen por qué estar necesariamente conectadas: la posibilidad de acceso telemático de títulos a los registros con la consiguiente posibilidad de una gestión telemática de documentos, por un lado, y la coordinación notaria-registro a efectos de seguridad jurídica del adquirente, por otro lado.
Así, la primera de estas cuestiones, la gestión telemática, tiene que ver con esa idea que se conoce como “ventanilla” u “oficina única”. De lo que se trata es de aprovechar las ventajas de agilidad y celeridad que aportan las nuevas técnicas informáticas y telemáticas para el tratamiento y la transmisión a distancia de información para evitar la complicación que supone la realización “presencial” de una serie de trámites que lleva consigo la adquisición de la propiedad de un inmueble o el otorgamiento de un acto inscribible en el Registro Mercantil (fundamentalmente, el pago de determinados impuestos y la presentación de la escritura a inscripción en el Registro y la retirada del mismo una vez inscrito). La posibilidad de documentos en soporte electrónico autenticados mediante la firma electrónica reconocida del notario permite precisamente suprimir el tradicional tráfago de documentos de papel de una oficina a otra con el consiguiente coste en desplazamientos físicos y en tiempo. 

"En la norma proyectada hay que ir siempre a contrarreloj. Y ello por una prisa que nos hemos metido nosotros mismos al pretender que esta presentación telemática de la copia autorizada electrónica desempeñe la misma función de reserva de rango registral que hasta ahora desempeñaba la comunicación por telefax del art. 249 RN"

Por supuesto que el objetivo último de esta pretendida gestión telemática es una mayor agilidad de todo el proceso y la consiguiente reducción del tiempo preciso para su conclusión. Ahora bien, es evidente que este deseado progreso de agilidad y celeridad no se plantea como una cuestión ni de horas ni de días. De hecho, el plazo general para el pago de los impuestos devengados por una adquisición sigue siendo de un mes y aunque los plazos registrales para calificar e inscribir cada vez se acortan más, el registrador sigue contando con un plazo de quince días para ello. En este contexto, pretender una gestión notarial poco menos que “instantánea” no parece ser lo que ahora mismo se esté demandando.
Una cuestión completamente distinta es la que plantea esa coordinación notaría-registro a efectos de seguridad jurídica a que me he venido refiriendo, es decir, la cuestión de que hasta ahora se ocupan los arts. 175 y 249 RN, con el ya aludido sistema del telefax, y que, en principio, no tiene nada que ver con la de la gestión registral y fiscal de los documentos. Así, en el sistema vigente, el notario remite la comunicación vía fax para practicar el asiento de presentación provisional con completa independencia de quién y cómo se encargue de la gestión fiscal y registral de la escritura; y aquí, en sede de coordinación, de práctica del asiento de presentación, como lo que se trata es de asegurar ya el rango registral del título otorgado, la cuestión temporal sí que es vital, sí que nos puede ir de días o incluso de horas o minutos. Aquí sí es interesante, si se puede lograr, la máxima inmediatez o simultaneidad.
Pues bien, ya digo que la idea más básica y desafortunada del nuevo artículo 249 RN proyectado es precisamente conectar estas dos cuestiones, por cuanto el sistema de coordinación notaría-registro post firma de la escritura se pretende basar en la presentación telemática de la copia autorizada electrónica de la escritura. Ello supone que la expedición y remisión de esa copia autorizada electrónica se somete al mismo régimen perentorio y de urgencia temporal característico del sistema de comunicación por telefax actualmente previsto en el artículo 249 vigente –en el mismo día del otorgamiento o en su defecto en el siguiente-. Lo cual supone, a mi juicio, un error bastante grave con efectos inconvenientes para las dos cuestiones indebidamente mezcladas, es decir, tanto para el deseado sistema de gestión telemática de documentos, como para los objetivos que actualmente persigue el sistema vigente de coordinación notaría-registro.  
Es indudable que el autor del texto proyectado no pretende otra cosa –con toda la buena intención del mundo- que llevar a la práctica los mandatos de las leyes 24 en el sentido de incorporación de las nuevas tecnologías a la práctica de los despachos notariales y registrales, con la consiguiente modernización de nuestro sistema. Pero la solución concreta proyectada peca de lo que puede calificarse como un maximalismo irreflexivo. Como casi siempre nos sucede en España, en dos días nos queremos poner a la cabeza del mundo conocido y nos vamos al extremo. Y no sólo es que la solución adoptada, de tan exagerada y maximalista, llegue a resultar contraproducente y poco práctica, sino que, incluso aceptando la bondad del planteamiento adoptado, la forma de ser plasmado normativamente tampoco parece la más afortunada, demostrando más bien precipitación e irreflexión.
Veámoslo más despacio (abusaré un poco de su paciencia, pero el asunto es de una gran importancia y merece un cierto detenimiento, y es que el éxito de las más grandes empresas depende muchas veces de los detalles).
Lo primero que llama poderosamente la atención de la norma proyectada es la forma verbal imperativa en que se pronuncia acerca de esta presentación telemática: “tratándose de copias autorizadas que contengan actos susceptibles de inscripción en el Registro de la propiedad o en el Registro Mercantil, ..., a salvo de que el interesado manifieste lo contrario, deberán presentarse telemáticamente. En consecuencia, el notario deberá expedir y remitir...”.
Obsérvese que la norma legal, el artículo 112 de la Ley 24/2001, que precisamente acaba de ser retocado por la Ley 24/2005 (y que se supone que es la norma que desarrolla este art. 249 del RN proyectado) no dice deberán sino podrán     -“salvo indicación expresa en contrario de los interesados, los documentos susceptibles de inscripción en los Registros de la Propiedad, Mercantil o de Bienes Muebles (de este último registro, sorprendentemente, se olvida el art. 249 RN) podrán ser presentados en éstos por vía telemática y con firma electrónica reconocida del notario autorizante, interviniente o responsable del protocolo”-.
Como con toda lucidez ha señalado Juan Pérez Hereza en el número 4 de esta revista, el podrán de la ley sólo puede referirse a la forma de presentación (en el sentido de que, salvo voluntad expresa en contrario del interesado, el notario puede optar por la presentación vía telemática), pero no al hecho en sí mismo de la presentación, a la decisión de si se presenta o no, dado que la inscripción de las escrituras en el Registro de la Propiedad es siempre voluntaria para el interesado (y aun siendo obligatoria respecto del Registro Mercantil, no se practica de oficio).
En cualquier caso, la norma del reglamento proyectado, como hemos visto, no dice podrán sino deberán. Ello (aparte de extra legem, si no incluso contra legem) es chocante y perturbador desde dos puntos de vista:

"¿No sería mucho más sencillo mantener el sistema vigente pero adaptándolo tecnológicamente?, Es decir, limitarnos a sustituir la actual comunicación por telefax por una comunicación remitida por correo electrónico, siempre con firma electrónica del notario"

- Primero, desde el punto de vista ya aludido de que la inscripción registral de los títulos es siempre voluntaria. De manera que resulta extraordinariamente anómalo que, ante el silencio al respecto del interesado, el notario remita una copia autorizada al Registro correspondiente poniendo así en marcha el procedimiento registral (obsérvese que no se trata de un simple asiento de presentación provisional y caducable en breve si no llega la copia en papel, sino de una presentación que por sí sola puede provocar ya la inscripción definitiva). Hay que tener en cuenta, además, que esta remisión sin contar con la voluntad del interesado no sólo afecta al principio de rogación que hasta ahora regía la institución registral sino a algo que puede ser mucho más grave para el notario: al secreto del protocolo notarial y a la normativa sobre protección de datos personales. Porque la remisión ya no de una breve comunicación de haberse otorgado una escritura sino de la copia autorizada completa para su inscripción supone la transferencia o cesión inconsentida de un archivo informativo que contiene datos personales. Por tanto, diga lo que diga al final el nuevo RN, yo como notario me cuidaría mucho de remitir ninguna copia autorizada electrónica de una escritura sin una autorización siempre expresa al respecto en la propia escritura.
- En segundo lugar, hay un segundo punto de vista desde el que resulta aún más anómala esta obligatoriedad para el notario de la remisión al Registro de la copia autorizada electrónica: su incidencia en el status profesional del notario. Y es que obligar al notario velis nolis a la presentación telemática de sus escrituras en los registros correspondientes afecta sustancialmente a la definición legal de la función notarial, cuestión de la que por otra parte el Reglamento proyectado parece despreocuparse. Ahora –si sale adelante el art. 249 RN proyectado- dentro de la definición de la función notarial no debemos comprender sólo la dación de fe, el asesoramiento acerca de los medios jurídicos más adecuados, etc, sino además la gestión, al menos registral, de los documentos inscribibles autorizados.
En el día de hoy y desde siempre algunos notarios prestan ya ese servicio a sus clientes. Pero en la actualidad esta gestión registral y en su caso fiscal de sus escrituras por parte de los notarios se caracteriza por estos dos datos: es de prestación siempre discrecional para el notario correspondiente (ningún cliente tiene derecho a exigir al notario autorizante de la escritura que se encargue precisamente él de llevarle la escritura al Registro a inscribir); y la retribución que el notario recibe por este servicio se fija sobre la base de un acuerdo libre entre notario y cliente, no es algo sujeto a arancel como los honorarios por la autorización del documento.
En el RN proyectado y en virtud de ese “deberán”, la gestión al menos registral deja de ser voluntaria para el notario. Si el cliente la exige, el notario está obligado a prestarla. Es más, si el cliente no le dispensa de forma expresa de ello, está obligado a hacer esta gestión.
Como digo, ello debería merecer una atención más detenida por parte del Reglamento, porque, al incidir inevitablemente en la definición de la función notarial, puede tener trascendencia en materia de responsabilidad disciplinaria y civil del notario (¿está cubierta esta función por el seguro de responsabilidad civil que actualmente tenemos concertado?), y también en el plano arancelario. Porque se supone que el notario cobra algo por esta presentación telemática, ¿o no? (Sería extraño que el notario no cobrase por un servicio por el que otros profesionales cobran). Pero, ¿se dan cuenta de lo extraordinariamente anómalo que puede ser que el notario autorizante de una escritura esté obligado a prestar un servicio cuya retribución no está legalmente tasada sino sujeta a libertad de pacto? Si no se llega a un acuerdo entre notario y cliente sobre el precio de este servicio de la presentación telemática de la escritura, ¿puede negarse el notario a la presentación?. Y aún más, ¿puede condicionar esta actuación a una previa provisión de fondos por parte del cliente? (Obsérvese que en virtud de esta presentación telemática el notario se va a convertir a efectos de procedimiento registral en el “presentador” del documento, con lo que ello conlleva de responsabilidad por el pago de los honorarios registrales causados. El sistema de coordinación notaría-registro actualmente vigente había dado ya lugar a algunos problemas –quién debe pagar la nota simple remitida por fax a la notaría, o el asiento de presentación provisional si la escritura no se llega a presentar, etc.- pero la cuestión ahora puede tener mucha más enjundia económica, porque hablamos del arancel del asiento definitivo). En definitiva, lo coherente sería, si el servicio es de prestación obligatoria y al mismo tiempo monopolizado por el notario autorizante (porque sólo él o su sucesor en el protocolo pueden presentar la escritura telemáticamente), que estuviera sujeto a arancel. Pero, sea como sea, lo que no se puede hacer es imponer esta presentación como obligatoria y despreocuparse al mismo tiempo de esta cuestión.         
Y en definitiva, ¿no es mucho más sutil e inteligente la postura de la Ley, con su potestativo “podrán”?. Con ello no se crean las dificultades que comento y fácilmente se llegará al mismo resultado pero no manu militari sino simplemente dejando que funcione el mercado. Así, aun siendo potestativo para el notario, son tantas las ventajas de la gestión telemática, que el cliente le exigirá este servicio al notario          –incluyendo por supuesto la gestión fiscal- y si éste se niega a prestarlo o exige por el mismo una retribución desproporcionada, los clientes se limitarán a elegir otro notario más predispuesto para las nuevas tecnologías o que cobre menos por este servicio.
Pero para entender de esta forma más flexible el tema de la gestión telemática de la inscripción de la escritura es imprescindible no mezclar esta cuestión con la de la coordinación notaría-registro a efectos de seguridad jurídica, que es una cuestión que debería tratarse como completamente independiente. Y, sin embargo, ya digo que la norma proyectada confunde las dos cuestiones.
Precisamente por esa confusión, el párrafo siguiente del artículo proyectado exige que esta presentación telemática de la copia autorizada de la escritura se realice precisamente el mismo día de su otorgamiento o en su defecto el día hábil siguiente (como hoy tenemos que mandar la comunicación por telefax). Este es otro error con consecuencias tan inconvenientes como las siguientes:
1.- Dados los antecedentes de la norma –el sistema de la comunicación vía fax de haberse otorgado la escritura- el tenor de este precepto puede dar pie al entendimiento de que la presentación telemática sólo es posible dentro de ese reducido plazo del día del otorgamiento y el siguiente, lo cual sería completamente absurdo y contrario al sistema que promocionan las leyes 24. Una cosa es que el notario pueda estar obligado a presentar en ese plazo y otra que, transcurrido el mismo, quede ya cerrada esa vía de presentación –como si la presentación telemática de un título fuera algo excepcional-. Pero, de hecho, fue así como se entendió el sistema de presentación por telefax, hasta el punto de que tuvo que ser reformado para permitir enviar el fax el día siguiente (y recientemente ha habido que reformar la LSA para desautorizar una interpretación del mismísimo TS según la cual el incumplimiento por los administradores de su deber de convocar la junta general de accionistas dentro del plazo legal ya precluye la posibilidad de celebrar la junta salvo que la convoque el juez).
2.- En segundo lugar, obsérvese el absurdo en que se incurre al obligar al notario a presentar la escritura el mismo día o el siguiente, precisamente porque ya no se trata de provocar un asiento de presentación provisional sólo para reservar ya el rango, sino de la presentación definitiva del título que ha de ser inscrito. Así, desde ese momento comienza a correr el plazo de quince días para calificar e inscribir y, sin embargo, el título tan rápidamente presentado casi por definición resultará defectuoso para la inscripción, porque difícilmente en tan poco tiempo –el mismo día de la firma- se presentará el título ya liquidado del impuesto (a no ser que el notario asuma también la gestión fiscal y tuviera ya recibida de su cliente la pertinente provisión de fondos con anterioridad, lo que será más bien infrecuente, aparte de la dificultad o el tiempo que puede llevar consigo el cálculo del impuesto a abonar por determinados actos –una herencia-, y además, ¿no tiene derecho el interesado a agotar el plazo legal de 30 días para el pago del impuesto causado?). Y aparte de la cuestión fiscal, ¿tiene sentido presentar inmediatamente una escritura que puede encontrarse pendiente del cumplimiento de algún requisito ulterior, como la ratificación de un representado, la presentación de un documento complementario no disponible el día de la firma? La precipitación en esta presentación inmediata puede resultar por tanto contraproducente para el propio objetivo de agilidad que se pretende. Presentada necesariamente la escritura el mismo día de la firma y corriendo desde entonces el plazo cada vez más breve para calificar, fácilmente la escritura será calificada como defectuosa, lo que generará la necesidad de una nueva presentación y nuevos gastos.
Y es que en la norma proyectada, tenga o no prisa el cliente, hay que ir siempre a contrarreloj. Y ello simplemente por una prisa que nos hemos metido nosotros mismos al pretender que esta presentación telemática de la copia autorizada electrónica desempeñe la misma función de reserva de rango registral que hasta ahora desempeñaba la comunicación por telefax del art. 249 RN.
3.- Pero es que incluso desde el punto de vista del objetivo de la seguridad jurídica del adquirente, de la coordinación notaría-registro, se crea una situación que en la práctica también puede ser contraproducente. Y ello porque la comunicación por telefax podrá ser tecnológicamente muy obsoleta, pero venía resultando muy ágil. Salvo avería del fax o problema con la línea telefónica, no resultaba especialmente difícil tener la comunicación preparada al mismo tiempo que la matriz que se va a firmar, de manera que (sobre todo si la firma tiene lugar en la propia notaría) la simultaneidad entre firma de la escritura y envío y recepción del fax no planteaba apenas dificultad. Pero, ¿sabe el redactor de la norma proyectada lo que se tarda en preparar una copia autorizada electrónica completa de una escritura y en su firma electrónica y remisión telemática?. Pues bastante más que en firmar y remitir el fax de la comunicación. Así, por muy eficiente que sea el personal de la notaría y avanzados sus equipos y sistemas, necesariamente se consume un tiempo mínimo en escanear los documentos unidos (que cada vez son más numerosos y voluminosos), redactar el pie de copia electrónica, crear el archivo electrónico que comprende la copia completa, acceder a la web del notariado y remitir el archivo en cuestión aplicando el dispositivo de firma electrónica. Cronómetro en mano, es difícil que todo el proceso, suponiendo que todo se haga bien y no surgen imponderables técnicos, se complete en menos de veinte minutos o media hora, y ello por cada documento autorizado y presuponiendo la disponibilidad completa del copista correspondiente y que el notario interrumpe cualquier otra actividad para aplicar personalmente su firma electrónica. ¿Se imaginan lo que puede ser esto el típico día de acumulación de firmas a final de semana o de mes?.

"¿Qué nivel de eficacia y seguridad tecnológica es exigible a partir de ahora al despacho de un notario o al sistema implantado a nivel corporativo? ¿Cuántos aparatos, sistemas y líneas de repuesto y cuánto personal técnico cualificado hay que tener disponibles para entender que ha sucedido una imposibilidad técnica excusable?"

¿Tiene sentido que compliquemos (e incluso ralenticemos) el sistema de coordinación notaría-registro con este proceso de momento tan complejo como la expedición y remisión de una copia electrónica completa? ¿Por qué ponernos todos necesariamente de los nervios? ¿No sería mucho más sencillo mantener el sistema vigente pero adaptándolo tecnológicamente?, Es decir, limitarnos a sustituir la actual comunicación por telefax por una comunicación remitida por correo electrónico, siempre con firma electrónica del notario, del hecho de haberse autorizado la escritura inscribible (lo que supone tener preparado un simple archivo informático con el contenido equivalente a la comunicación que hoy mandamos por fax), lo que daría lugar al asiento de presentación provisional del art. 418 del RH con su plazo de diez días para presentar en papel o telemáticamente la copia autorizada completa. Si el archivo de la comunicación está preparado al mismo tiempo que la matriz –lo que es perfectamente factible y ya usual- sólo harían falta unos minutos para que el notario aplicase su dispositivo de firma electrónica. Y además, teniendo ya asegurada la reserva de rango registral durante diez días, hay tiempo más que suficiente para preparar tranquilamente la copia autorizada electrónica con todos los requisitos ulteriores que sean precisos, así como para liquidar y pagar el impuesto telemáticamente, de manera que la copia electrónica que se presentase por fin al Registro por vía telemática llegaría a éste con todos los deberes ya cumplidos.
En definitiva, la presentación telemática de la copia electrónica completa que da lugar al asiento de presentación definitivo (y que no requiere ninguna nueva presentación del título, ni telemática ni en papel) podría ser sólo una de las formas posibles para conseguir la reserva de rango registral con inmediatez al otorgamiento de la escritura. Pero habría que admitir también la posibilidad (perfectamente compatible con el sistema de las leyes 24) de la remisión telemática (siempre con la firma electrónica del notario) de una simple comunicación similar a la que hoy remitimos por fax con el efecto más limitado de dar lugar sólo al siento de presentación provisional que ha de ser confirmado mediante la presentación dentro de los diez días siguientes de la copia autorizada ya sea por vía telemática o en papel. Con lo cual tampoco habría mucha necesidad de mantener la posibilidad residual de la comunicación por telefax en los términos tan problemáticos del párrafo 3º de la norma proyectada, y nos podríamos ya ir todos olvidando del fax (o, si se quiere, mantenemos también el fax, pero que haya tres posibilidades y no sólo dos).
Obsérvese, además, que la vinculación de la coordinación notaría-registro post firma de la escritura con carácter preferente al sistema de presentación telemática de la copia electrónica lleva también consigo otro efecto perturbador: parece que si el adquirente renuncia expresamente a la presentación telemática de la copia por parte del notario (porque prefiere hacer él mismo toda la gestión fiscal y registral o que se la haga un gestor de su confianza o que le cobre menos o no le cobre), estaría renunciando también a conseguir la reserva inmediata del rango registral, o sólo podría obtenerla entonces vía telefax y ya no por vía telemática (lo que puede ser inconveniente, porque fuera del horario de apertura del Registro la presentación telemática de un título gana prioridad sobre las comunicaciones mediante fax, porque éstas se asientan sólo a primera hora del día siguiente). O dicho de otra forma, el art. 249 RN proyectado, al conectar la reserva de rango registral inmediata a la gestión telemática de la escritura precisamente por el notario, es susceptible de ser tachado de provocar vía norma sólo de rango reglamentario un monopolio respecto de un servicio, la gestión de escrituras, hasta ahora en régimen de libre concurrencia. ¿Queremos arriesgarnos a un revolcón judicial como el que sufrió la reforma del Reglamento Hipotecario del año 1998?
Por último, quiero referirme a otra cuestión bastante grave que suscita el proyectado nuevo art. 249 RN: el tema de la responsabilidad del notario por los daños ocasionados por el retraso en la presentación telemática o por haber utilizado el fax.
Lo primero que llama la atención al respecto es que esta concreta norma reglamentaria establezca un específico supuesto de responsabilidad civil del notario. Se supone que el incumplimiento de cualquier deber legal o reglamentario por parte del notario, si del mismo deriva daño para alguien, le hace incurrir en responsabilidad civil según la norma general del art. 146 RN. ¿Por qué insistir ahora específicamente en el tema de la posible responsabilidad civil en el art. 249 RN?. La cuestión se presta a una interpretación inquietante, como vamos a ver.
En cuanto al régimen de responsabilidad que se diseña, se basa en la distinción del caso general en que la presentación se hace telemáticamente, y el caso –pretendidamente residual- en que la presentación se realiza mediante la comunicación por telefax. En este segundo caso, parece que la responsabilidad es más rigurosa, porque la norma hace responsable al notario –salvo que el uso del telefax se haga por petición expresa del cliente o por imposibilidad técnica- del daño derivado de cualquier presentación de títulos preferente por haber llegado por vía telemática. El caso general –el del párrafo 2º- es el que más nos interesa, y se supone, por contraste con el indicado del párrafo 3º, que ha de ser menos riguroso. Pero la cuestión no está en absoluto clara.

"Esa referencia específica a la responsabilidad del notario en este art. 249 proyectado, podría dar pie a algo parecido a la idea de una responsabilidad objetiva del notario por todos los daños que sufran sus clientes si no consiguen acceder al Registro en la misma situación de titularidad y cargas que existía cuando otorgaron su escritura"

En principio, el notario responde por los daños causados “como consecuencia del retraso”, salvo el caso de imposibilidad técnica.
Qué van a entender los tribunales por “imposibilidad técnica” a estos efectos no es algo fácil de predecir. ¿Caída del suministro eléctrico?, ¿fallo en la línea ADSL?, ¿en el servidor del nudo registral?, ¿en el del nudo notarial?, ¿también si falla el router de la notaría?, ¿o el servidor de la red local del despacho?, ¿o el lector de la tarjeta de firma electrónica?, ¿sólo fallos del hardware, o también en el software? (obsérvese que pueden incidir muchos más factores “técnicos” que en una simple remisión por fax). Dicho de otra forma, ¿qué nivel de eficacia y seguridad tecnológica es exigible a partir de ahora al despacho de un notario o al sistema implantado a nivel corporativo notarial o registral?1 , ¿o cuántos aparatos, sistemas y líneas de repuesto y cuánto personal técnico cualificado hay que tener disponibles para entender que ha sucedido una imposibilidad técnica excusable?.
Y por otra parte, y sobre todo, ¿qué se va a entender por “retraso” en la presentación telemática del título?. Si se envía la copia electrónica dentro del mismo día de la autorización aunque sea a las 23,59 horas, ¿no hay retraso? Y si, “en su defecto” (sic), se envía dentro del día hábil siguiente, ¿no hay responsabilidad?, ¿o sí la hay, porque ya se incumplió del deber de enviarla el mismo día? (Pero si es así, ¿por qué mencionar expresamente la posibilidad de envío en ese día hábil siguiente si, como antes comenté, es evidente que la presentación telemática se puede hacer también el tercer día, o el cuarto o el octavo?).
Obsérvese que el progreso tecnológico, en este caso, el de la sociedad de la información, siempre tiene un significado ambivalente: se multiplican las posibilidades, pero también los peligros. Es el ritmo general de la negociación y de la circulación de títulos lo que se acelera con la puesta en marcha de las leyes 24, de manera que con la misma agilidad y celeridad con que un notario puede enviar telemáticamente un título al Registro puede entrar también en él en cualquier momento un embargo judicial o administrativo. En semejante contexto vertiginoso, ¿realmente se va a pensar que no hay “retraso” en la presentación telemática si el notario agota parsimoniosamente los dos días a que alude el art. 249 RN proyectado o simplemente el mismo día completo de la autorización?. Y si pensamos que aun dentro de esos plazos puede haber retraso inexcusable, ¿a partir de qué momento puede entenderse que el notario se está retrasando convirtiéndose en responsable de un posible daño?. ¿También si dentro de ese cuarto de hora mínimo para conseguir fabricar y remitir la copia electrónica se cuela el fatídico embargo?. (Sea como sea, a los efectos tanto del art. 175 como del 249 RN va ser importante, como vemos, consignar en la propia escritura la hora exacta de su autorización).
Obsérvese, y con esto termino, que esa referencia específica a la responsabilidad del notario en este art. 249 proyectado –que no deja de ser otro maximalismo de la norma-, podría dar pie a algo parecido a la idea de una responsabilidad objetiva del notario (o del notariado) por todos los daños que sufran sus clientes si no consiguen acceder al Registro en la misma situación de titularidad y cargas que existía cuando otorgaron su escritura. De manera que, en definitiva, el seguro de responsabilidad civil de los notarios pasaría a funcionar como una especie de seguro de títulos o del buen fin de la adquisición para todos los adquirentes de inmuebles en España que hagan uso del servicio notarial. Quizá el futuro vaya por ahí, pero hay que ser muy conscientes de todo lo que ello implica.
En fin, ¿no les parece que son muchos los interrogantes para una norma que se supone ha de venir para aportar más claridad y seguridad al sistema?                  

1 Fíjense qué cosa tan curiosa: hasta ahora todos los posibles daños causados por la actuación de un notario no podían ser imputados más que a él mismo, mientras que ahora en la prestación eficiente de un concreto servicio por un notario ha de intervenir necesariamente una instancia corporativa notarial ajena al propio despacho notarial individual, como es el CGN, responsable -¿también a efectos de responsabilidad civil frente a los adquirentes de derechos reales inmobiliarios?- del mantenimiento de la red RENO.