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revista7

ENSXXI Nº 7
MAYO - JUNIO 2006

IGNACIO GOMÁ LANZÓN
Notario de Madrid

El proyecto de Reglamento Notarial contiene cuantitativamente muchas disposiciones, algunas de las cuales -otras no- eran necesarias desde hace tiempo. Entre las que sí son necesarias están, indudablemente, todas las relacionadas con la firma electrónica notarial, que son abundantes en el proyecto. Un comentario extensivo desbordaría la finalidad de este trabajo, por lo que me voy a limitar a resaltar un aspecto concreto: la obligación de trasladar a papel la copia electrónica y la validez temporal de ésta.
A día de hoy, la problemática de la copia electrónica se circunscribe a poderes o requerimientos que puedan remitirse los notarios entre sí, pero con el desarrollo de la ley 24/2005, la misma va a adquirir una relevancia de primer orden pues será el vehículo para la práctica de la inscripción. Por ello considero conveniente dar una breve pincelada sobre un aspecto de la copia electrónica que, tal como aparece en el proyecto, se asemeja a esos documentos que los agentes secretos se remiten entre sí en las películas con un dispositivo de autodestrucción por perentorias razones de seguridad. Pero el notario no es un agente secreto y, como se verá al final, esta autodestrucción puede plantear algún que otro problema.

"La copia electrónica que, tal como aparece en el proyecto, se asemeja a esos documentos que los agentes secretos se remiten entre sí en las películas con un dispositivo de autodestrucción por perentorias razones de seguridad"

En efecto, el artículo 224 del proyecto, en su punto 4, contiene el siguiente párrafo: "En la expedición de las copias autorizadas electrónicas se hará constar expresamente, el carácter de primera o ulterior teniendo en numeración con carácter correlativo a las expedidas en soporte papel, la finalidad para la que se han expedido, siendo sólo válidas para dicha finalidad, debiendo de dejarse constancia de estas circunstancias por nota en la matriz. Tendrán un período de validez de treinta días a contar desde su expedición. A tal fin, el notario destinatario de la copia autorizada electrónica o la autoridad judicial, administrativa o registrador deberá trasladarla a papel en el indicado plazo".
Como es sabido, la copia electrónica no es una simple subespecie de la copia en papel, pues la ley la ha dotado de unas características especiales que permiten distinguirla de ésta. Entre ellas, la fijación por la ley de unos destinatarios, la obligación de que se remita para una finalidad concreta, la separación entre el interés legítimo y derecho a copia, la posibilidad de ser trasladada a papel, o la caducidad de la copia expedida y no remitida1.
Son estas dos últimas características las que nos interesan hoy. La ley del Notariado, en su artículo 17 bis párrafo 4º es clara en el sentido de que el traslado no es obligatorio, sino voluntario por parte del notario receptor de la misma: "4.- Si las copias autorizadas, expedidas electrónicamente, se trasladan a papel, para que conserven su autenticidad y garantía notarial, dicho traslado deberá hacerlo el notario al que se le hubiesen remitido.". El notario receptor podría hacer uso de la copia electrónica sin trasladar, por ejemplo transcribiendo directamente su contenido en la escritura correspondiente, o en el caso de los poderes, mencionando la existencia de esa copia, sin más, según el régimen general del artículo 98 de la ley 24/2001. Y lo mismo cualquiera de los otros destinatarios legales (registradores y administraciones públicas).
El proyecto de Reglamento establece, en cambio, la obligatoriedad de trasladar a papel en el plazo de 30 días desde la expedición de la copia. Sin desconocer que los reglamentos están precisamente para desarrollar las normas de rango superior, cabría plantearse si en este caso no se habrá extralimitado, variando el espíritu de la ley ("que otros hagan la ley, pero déjenme a mí los reglamentos", que decía Romanones).
Por un lado, el hecho de establecer el traslado obligatorio a papel supone una desconfianza hacia el formato electrónico que no aparece en la ley: parece como si se le considerara algo sospechoso y arriesgado que es preferible que conste cuanto antes en el soporte tradicional. Pero supone además, una cierta desconfianza hacia el notario que recibe la copia electrónica, pues no basta con su declaración de haberla recibido y de cuál es su contenido en su caso, sino que se le obliga a crear un traslado físico, una prueba material de la copia electrónica, con el agravante de que no se especifica qué haya de hacerse con ese traslado, lo cual es especialmente absurdo en un tipo de copia que sólo vale para una actuación concreta, y cuya expedición además consta por nota en la matriz. ¿Habrá quizá que incorporarla a la escritura que se autorice? ¿procederá su archivo de algún modo especial?. Tales precauciones no se toman en las copias en papel, que pueden perfectamente destruirse después de haber sido utilizadas. La obligación de traslado, además, no se cohonesta con las recientes modificaciones en materia de poderes en las que se realza la función del notario y su juicio acerca de la suficiencia de los poderes y por supuesto, de la afirmación de su existencia.
Un segundo aspecto, especialmente criticable, desde mi punto de vista, es el establecimiento de un plazo de validez de treinta días para las copias electrónicas, que convierte a éstas en un documento que se autodestruirá en treinta días.
El origen de esta norma debe de estar en la Instrucción de 18 de marzo de 2003 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, con relación al artículo 107 de la ley 24/2001. En el dispositivo cuarto de esta instrucción se establece que, por motivos de seguridad, a los solos efectos de la remisión de la copia autorizada electrónica, por parte del notario....aquélla tendrá un periodo de validez de treinta días contados desde la fecha de su expedición". No obstante, sigue diciendo, ello se entiende sin perjuicio de la posibilidad de trasladar a papel la copia recibida. La finalidad de esta regla, dice la Instrucción en su introducción o exposición de motivos, es la evitación de alteraciones y facilitar la comprobación de la vigencia del certificado con el que se ha firmado electrónicamente la copia auténtica electrónica.
Esta norma no es clara. Por un lado parece que debería interpretarse en el sentido de que el plazo se refiere a la validez de la copia desde que se ha expedido y solo si no se remite, pues habla la norma de que la limitación es "a los solos efectos de la remisión.."; pero, por otro lado, podría entenderse que la limitación de la validez es general, porque parece que se entiende sin perjuicio del traslado a papel, lo que presupone que ya se ha remitido.
En efecto, para entender esta distinción cabe señalar que en las copias electrónicas se diferencia a su vez entre expedir (firmar electrónicamente el documento que contiene la copia), y remitir (enviar dicho documento al destinatario legal). En el momento actual, estas dos acciones son necesariamente simultáneas, por razones técnicas cuando se realizan a través del correo corporativo, por lo que el pie de la copia electrónica habría de llevar como fecha de su expedición la fecha del día en que se firma electrónicamente, que será a la vez la del día en se envía.

"La copia electrónica no es una simple subespecie de la copia en papel, pues la ley la ha dotado de unas características especiales que permiten distinguirla de ésta"

No obstante, al final del párrafo 4º del art 224 del proyecto se dice que el notario que expida y el que remita la copia ha de ser el mismo, por lo que teóricamente son acciones distintas y separables y en el futuro podrían ser actos distintos.
Por ello, una explicación es que la Instrucción trata de evitar la creación de copias que no se han remitido y que serían susceptibles de ser alteradas antes de su remisión; pero también podría entenderse que, aunque se refiere un tanto confusamente al momento de la expedición como punto inicial del cómputo, en realidad quiere establecer un plazo general de validez de la copia, aunque ya se haya remitido.
El proyecto de Reglamento parece que se decanta hacia la interpretación segunda, es decir, que en todo caso las copias electrónicas tendrán una validez de treinta días desde su expedición, aunque se remitan dentro de ese plazo.  Por cierto,  que ello supone que, si la copia se firma digitalmente en una fecha y, por lo que sea, se remite, por ejemplo, veinticinco días después, estaremos limitando la validez de la copia a cinco días, constriñendo el margen de libertad de actuación del receptor para realizar los actos para los cuales se remite la copia.
Por otro lado, el proyecto no deja demasiado claro qué ocurre una vez trasladada la copia electrónica a papel. Dice: "A tal fin, el notario destinatario de la copia autorizada electrónica o la autoridad judicial, administrativa o registrador deberá trasladarla a papel en el indicado plazo"; pero la expresión "a tal fin" no casa con el sentido del párrafo. Quizá debiera entenderse que lo que quiere decir la norma es que para evitar la caducidad de la copia debe trasladarse a papel, pero tampoco es claro que una vez trasladada la copia electrónica haya de subsistir superado ese plazo. De hecho en la Instrucción se hablaba de que el plazo se entiende sin perjuicio del traslado "para incorporarlo a la los expedientes o archivos", con lo cual cabría una interpretación más, que sería la de que se podría trasladar la copia electrónica pasado el plazo sólo para incorporarlo a los archivos o expedientes, una vez consumada la finalidad para la que se remitió.
En el caso de que se entienda que el traslado a papel subsiste más allá de los treinta días, se daría el extraño fenómeno de que el traslado tendría más valor (al menos en duración) que la copia misma.
Como puede verse, la cuestión da mucho juego y no deja de plantear algunas cuestiones prácticas. Por regla general, es de suponer que el plazo de treinta días ha de ser más que sobrado para realizar el acto específico al que por ley la copia ha de estar destinado. La celeridad que el documento electrónico imprime al tráfico y la facilidad de su repetición hace suponer que su influencia en la actividad diaria no ha de ser importante.

"El traslado obligatorio a papel supone una desconfianza hacia el formato electrónico que no aparece en la ley: como si se le considerara algo sospechoso y arriesgado que es preferible que conste cuanto antes en el soporte tradicional"

No obstante puede plantearse algún caso sangrante: supongamos que se remite una copia electrónica de un poder para firmar inmediatamente una escritura que, por las razones que sean no se lleva a cabo en el momento previsto, aplazándose para unas semanas después. No se traslada a papel, por no considerarse necesario, y finalmente se firma transcurrido un mes, con lo cual la copia ha perdido su validez. Habría que entender que el apoderado no ha acreditado su representación en el momento de la transmisión, por lo que habría que expedir una nueva copia con el consentimiento del poderdante que, quizá, podría negarse alegando que se había producido una revocación real (como si físicamente hubiera retirado la copia autorizada del poder).
Piénsese igualmente en una copia remitida al Registro y no trasladada. Si se produce un retraso en la inscripción hasta más allá de los treinta días, sin trasladarse a papel la copia electrónica ¿habría que entender que esa inscripción no puede producirse o que de practicarse es nula?
Indudablemente estos supuestos implican un fallo humano en el examen de la documentación, pero quizá sería preferible no poner trabas a la validez del documento público que, quizá, no están justificadas en la realidad: el argumento de seguridad presupone la posibilidad de alteración de un documento que está en poder del notario receptor del documento, del registrador o del juez, lo que no parece probable; y el argumento de la comprobación de la vigencia del certificado con el que se ha firmado electrónicamente plantea los mismos problemas (y deberían ser menos, a mi entender), que la comprobación de que un notario, actualmente jubilado o fallecido, que ha autorizado un documento y expedido su copia, estaba en posesión de su cargo en el momento de hacerlo. Además, tales trabas no gozan de un respaldo en la norma legal que presupone la validez indefinida de la copia notarial electrónica.

1 Ver al respecto el interesante trabajo de Fernando Gomá Lanzón (no confundir con el autor de estas modestas líneas) "Estudio sobre la copia notarial electrónica" en la Revista Jurídica del Notariado, enero-Marzo 2004, número 49, Págs. 63 y ss.