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revista7

ENSXXI Nº 7
MAYO - JUNIO 2006

IÑIGO FERNÁNDEZ DE CÓRDOVA CLARÓS
Notario de Cádiz   

BREVE INCURSIÓN EN EL NUEVO ART. 97 LSA

Aun cuando los tiempos presentes dan buena prueba de cómo, en general, la legislación civil aventaja a la mercantil a la hora de delatar mejor los excesos de un legislador “radical” (adjetivo éste a ser entendido, en el contexto de estas líneas, como sinónimo de inmoderado o contrario a la prudencia con la que, según se enseñara ya desde el Derecho Romano, es debido hacer las leyes), no es tampoco difícil encontrar en nuestra legislación mercantil más reciente signos evidentes de que no se quiere dejar a ésta a la zaga.
Un examen detenido de las innovaciones introducidas por la Ley 19/2.005, de 14 de noviembre, en el artículo 97 LSA puede resultar de interés para confrontar la veracidad de la anterior afirmación.
Limitando nuestro examen al núcleo de la reforma, por efecto de la cual se dice ahora que “los accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de una junta general de accionistas incluyendo uno o más puntos del orden del día. El ejercicio de este derecho deberá hacerse mediante notificación fehaciente que deberá recibirse en el domicilio social dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria. El complemento de la convocatoria deberá publicarse con quince días de antelación como mínimo a la fecha de la reunión de la junta. La falta de publicación del complemento de la convocatoria en el plazo legalmente fijado será causa de nulidad de la junta”, se puede y debe calificar a la transcrita como una norma radical por varias razones.
Lo es, en primer lugar, porque de las dos vías posibles que la doctrina y la práctica habían ideado para ensanchar la capacidad de actuación de la minoría frente a la convocatoria decidida por el órgano de administración, la reforma, seguramente sin plena conciencia, ha acogido sólo la alternativa más extrema, aquella que faculta a la minoría para solicitar la inclusión de nuevos puntos del orden del día, olvidando la otra opción, menos aparatosa pero posiblemente también más eficiente, de formular propuestas alternativas a las incluidas en el orden del día. Que la norma haya terminado por excluir esta segunda opción nos parece evidente, pues no es posible suponer que el legislador ignorase que ya, por ejemplo, el Informe Aldama había propuesto a las sociedades “permitir que sus accionistas, con exigencia de aquellos requisitos de legitimación que se entendieran procedentes, pudieran tanto solicitar la adición de puntos del orden del día en la junta convocada como formular con relación con dichos puntos propuestas alternativas de acuerdos con una cierta antelación respecto de la junta general…”. Por mucho que sea cierto que una y otra modalidad de extensión de los derechos de minoría pueden cobijarse bajo la rúbrica genérica de instar el “complemento de la convocatoria”, no lo es menos que los precisos y recientes antecedentes de la figura y la propia dicción literal del precepto obligan a reconducir el complemento de la convocatoria que la minoría puede instar únicamente a aquella modalidad que se concreta en la inclusión de “uno o más puntos del orden del día”.
La norma es radical, también, porque, ahora sí conscientemente, y frente a lo que ha venido siendo una exigencia constante en sede de sociedades anónimas impuesta por elementales razones de seguridad jurídica, aligera los requisitos de forma que se imponen a la minoría para poder hacer uso de este nuevo derecho, que puede serlo mediante simple notificación “fehaciente”. La nueva forma contrasta así, con inusitada estridencia, con la forma pública notarial a través de la que esa misma minoría del cinco por ciento puede instar del órgano de administración la convocatoria de junta general extraordinaria según el inmodificado artículo 100 LSA, con la consecuencia de que, para solicitar la convocatoria de la junta, la minoría ha de acudir al requerimiento notarial, mientras que, para instar la inclusión de nuevos puntos del orden del día, basta el requerimiento fehaciente.

"La legislación civil aventaja a la mercantil a la hora de delatar mejor los excesos de un legislador “radical” pero no es tampoco difícil encontrar en nuestra legislación mercantil más reciente signos evidentes de que no se quiere dejar a ésta a la zaga"

A nuestro juicio, no vale decir que tal disparidad de formas está justificada por la diversa intensidad de los derechos que por su través se ejercitan, alegando que convocar es más que ampliar lo ya convocado. Semejante argumento (en sí mismo incierto, pues convocar no es sino someter a debate un orden del día) debe decaer ante el de mayor peso que proporciona el dato de que a la inobservancia de lo pretendido por “notificación fehaciente” se anuda ahora un efecto, la nulidad de la convocatoria, de mucho mayor calado que el provocado por la inobservancia de lo pretendido a través de “requerimiento notarial” que es, tan sólo, la legitimación de la minoría para instar la convocatoria judicial de la junta en sustitución de la que no lo fue (artículo 101 LSA). Como tampoco es posible justificar la degradación de la forma con apoyo en la doctrina jurisprudencial, hoy ya constante que, al amparo del principio de libertad de apreciación de la prueba en su conjunto, ha venido, con carácter general y salvo expresa previsión de la Ley, a situar la forma “notarial” como especie del más amplio género de las notificaciones “fehacientes”, pues tal doctrina ya existía al tiempo de la reforma de la legislación mercantil de 1.989, que, con toda intención, quiso excepcionar de la misma ese derecho de la minoría de que venimos hablando de instar la convocatoria de la junta, para cuyo ejercicio se estimó sólo idónea la forma notarial.
En tercer lugar, la norma es radical, porque el relajamiento formal se acompaña de la omisión de toda referencia al poder de decisión del sujeto notificado, que lo es, en el “domicilio social” de que habla el precepto, el órgano de administración. Aquella omisión no puede ser interpretada más que en el sentido de entender que el derecho de la minoría se quiere puro o incondicionado, no sujeto en su ejercicio al control del órgano de administración. Tal conclusión es evidente, por contraste con las cautelas y prevenciones con que la doctrina y los antecedentes “históricos” habían preferido rodear la figura. Así, el ya referido Informe Aldama recomendaba el reconocimiento de aquel derecho de la minoría a condición de que el consejo de administración quedara investido de la capacidad de decidir sobre “la oportunidad o no de su inclusión en el orden del día a publicar”, motivando, eso sí, “las razones de su inadmisión”.
Una más razonable ponderación de lo que es la mayoría y de lo es que la minoría hubiera aconsejado reconocer a aquélla, representada en el Consejo, la potestad de formular un juicio sobre la oportunidad o conveniencia y, desde luego, sobre la mínima congruencia exigible a todo derecho que pretenda ser ejercitado por la minoría, carente, como está, de legitimación natural para decidir sobre los destinos de la sociedad. Si se tiene en cuenta que esa capacidad de reacción o control del órgano de administración está, a su vez, sometida a la rigurosa censura o control que imponen tanto el régimen de responsabilidad de los administradores de los artículos 133 y ss LSA como la propia impugnabilidad del acuerdo del órgano de administración que decida sobre su ejercicio a instancias de accionistas titulares también de, al menos, el cinco por ciento del capital social (art. 143 LSA), se convendrá en la conveniencia de reconocer ese derecho a la mayoría, para lo que además militan otras razones.

"La reforma ha acogido la alternativa más extrema, aquella que faculta a la minoría para solicitar la inclusión de nuevos puntos del orden del día, olvidando la otra opción de formular propuestas alternativas a las incluidas en el orden del día"

La práctica acredita que, las más de las veces, lo que la minoría pretende a través del ejercicio de este derecho, más allá de la censura de la gestión social, es forzar un debate sobre la oportunidad y bondad de concretas y determinadas decisiones de negocio tomadas por el órgano de administración, materias excluidas del ámbito competencial de la junta general (arts. 93, 128,129 y 133.3 LSA).
Ya desde el Derecho anterior el sistema de tutela de los derechos de la minoría, tanto el referido a la convocatoria misma de la junta, como el concerniente al derecho de información, proporcionaba al legislador indicaciones suficientes de que ese derecho que hemos llamado natural de la mayoría habría de resultar también aconsejable para proteger mejor los intereses sociales frente a la pretensión de ampliación de la convocatoria de la minoría.
Desde el lado del derecho de instar la convocatoria, en efecto, el derecho de la minoría pone, es cierto, al órgano de administración en la obligación (art. 100.3 LSA) de incluir “necesariamente” en el orden del día “los asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud”, pero no lo es menos que, no atendida la solicitud, la decisión sobre si a la postre la junta debe ser o no convocada para tratar de los asuntos pretendidos por la minoría se adopta “con audiencia de los administradores” (art. 101.1 LSA), de modo que su opinión debe ser necesariamente valorada y tenida en cuenta.
Desde el lado del derecho de información del accionista, porque, si, de acuerdo con el artículo 112 LSA, el derecho de éste a solicitar “informaciones o aclaraciones” o a “formular preguntas” “sobre los asuntos comprendidos en el orden del día” puede ser enervado si, a juicio del presidente, “la publicidad de la información solicita perjudica los intereses sociales”, excepción que sólo decae si la petición de información es “apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital social”, no se entiende porqué no se ha introducido idéntica o análoga excepción y contra-excepción para un derecho, el de complementar la convocatoria, que comparte con ese otro derecho de información su condición de derecho instrumental respecto del finalista derecho de voto.
Finalmente y sobre todo, la norma en cuestión peca de radical por la sanción de nulidad que abiertamente aplica a la junta que hubiera sido convocada y celebrada en vulneración del nuevo derecho reconocido a la minoría. Y ello, a su vez, porque:
La norma parece querer marcar una desviación respecto de la técnica legislativa hasta hoy empleada para hacer frente a los acuerdos de los órganos colegiados de la sociedad adoptados en contravención de la Ley. Ninguna norma especial hubiera sido precisa cuando ya el artículo 115.2 LSA dispone que “serán nulos los acuerdos de las juntas contrarios a la ley”.

"La práctica acredita que lo que la minoría pretende a través del ejercicio de este derecho, más allá de la censura de la gestión social, es forzar un debate sobre la oportunidad y bondad de concretas y determinadas decisiones de negocio"

Al imponer la nulidad de la junta misma y, por tanto, de todos los acuerdos en ella adoptados, la norma se aparta de lo que había venido siendo la práctica constante de los tribunales. En efecto, hasta hoy, la jurisprudencia, (por todas, la STS de 26 de octubre de 1.979), con técnica más o menos acertada, había limitado la sanción de nulidad al “acuerdo social (sic) que se abstuvo de tratar y de entrar a conocer, deliberar y decidir las propuestas de los accionistas”, dejando inatacados los restantes acuerdos adoptados por la misma junta, con lo que rechazaba categóricamente el efecto “contagio” que el artículo 97 LSA viene ahora a introducir.
Como ya se ha anticipado, la norma se aparta además de la sanción que el Derecho vigente prevé para el caso de contravención de ese otro derecho reconocido también a la misma minoría titular del 5% del capital social, derecho que comparte la misma “ratio” del que ahora comentamos pero que desborda a éste, de solicitar directamente del órgano de administración la convocatoria de la junta misma a que se refiere el artículo 100 LSA, pues, si este derecho no fuera atendido y con independencia de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido el órgano de administración, la minoría sólo dispone entonces de la legitimación para instar la convocatoria judicial de la misma (art. 101.2 LSA).
Por último, la sanción de nulidad se revela particularmente inadecuada si se tiene en cuenta que, junto a la finalidad antes anunciada de revisar el acierto de las decisiones de negocio del órgano de administración, y en íntima relación con la misma, la minoría suele querer hacer uso de sus derechos en relación con la convocatoria (ya para convocar, ya para solicitar la inclusión de nuevos puntos en el orden del día) con objeto de pretender la exigencia de responsabilidades al órgano de administración, de modo que no se entiende por qué hay que poner en manos de esa minoría representativa del 5% del capital social la capacidad de impugnar todos los acuerdos de la junta, cuando esa misma minoría puede en todo tiempo (art. 134.1 LSA), aun no habiendo hecho previo uso del derecho de complementar la convocatoria, solicitar en junta el debate sobre el ejercicio de la acción social de responsabilidad y, desde luego, habiendo hecho previo uso del mismo (art. 134.4.LSA, que hubiera debido ser también reescrito para acomodarlo al nuevo art. 97 LSA), entablar directamente ella misma la acción de responsabilidad en defensa del interés social.