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Por: RICARDO CABANAS TREJO
Notario de Fuenlabrada



La explicación de este título entre el mundo de la psiquiatría y el derecho de sociedades ha de buscarse en la reciente Resolución de 20 de noviembre de 2017. El trastorno de identidad asociativo, como también es conocida esa patología, se caracteriza por la existencia de dos o más personalidades en un mismo sujeto, cada una con su propio patrón a la hora de percibir y actuar con el entorno. Pues bien, quizá porque me imaginé yo mismo en esa situación de pluriempleo, la idea de un notario designado para actuar como secretario de la Junta General -JG- y simultáneamente -o por esa razón- encargado de levantar el acta -se supone, notarial- de la JG, terminó causándome cierto vértigo. No excluyo que sea un vértigo auto-infligido por haber fantaseado en exceso con los posibles problemas que -en teoría- pueden surgir, pero el mero hecho de que la hipótesis termine siendo problemática quizá aconseje poner en cuarentena la tesis de partida. Recordemos antes muy brevemente el supuesto de hecho de esta resolución. Según parece, el acuerdo de convocatoria de una JG por el Registro Mercantil -RM- dispuso que actuara en la reunión como secretario determinado notario designado por su nombre y apellidos. El problema es que ese notario ya no lo era de la plaza, por traslado a otra población, motivo por el cual al final es otro el notario que asume el encargo, siendo requerido para ello por un socio, no por el administrador. El RM funda su calificación en que el secretario no fue el notario que había sido designado inicialmente, pero -también- en que el requerimiento al notario no se había formulado por el órgano de administración, de ahí que no mereciera la consideración de acta notarial de la JG, siendo precisa entonces su aprobación. La cuestión fundamental que ahora me ocupa se trata incidentalmente y de forma poco clara por la DGRN, pero su postura constituye el pretexto para escribir estas líneas. Sin embargo, antes conviene detenerse en otras dos cuestiones que también aborda la resolución, conexas y hasta cierto punto presupuesto de aquélla.
La primera es si el RM, en su condición de convocante extraordinario de la reunión, puede decidir también que se levante acta notarial de la JG. Ahora es irrelevante que el RM lo haga motu propio o porque así lo haya pedido el solicitante de la convocatoria, en su caso con el porcentaje de capital del artículo 203.1 LSC. A esta pregunta la DGRN no duda en dar una respuesta afirmativa, pues, siendo el acta notarial de JG una medida protectora de los socios en general, “resulta del todo razonable entender que la autoridad que lleva a cabo la convocatoria de la junta, en protección igualmente del interés de los socios”, puede designar notario cuya acta tendrá el carácter de acta de la JG a los efectos del artículo 203 LSC. Que solo se hable de notario en general, o se identifique a uno concreto, enlaza ya con el problema distinto de su ejecución, y aquí la duda principal es si estamos ante un mandato dirigido a los administradores, que éstos podrían no cumplir (¿con qué consecuencias respecto de la JG? ¿ineficacia aunque no hubiera petición de la minoría cualificada?), o se trata de un mandato auto-ejecutable que solo debe llegar a conocimiento del -o de un- notario por cualquier medio, en su caso por iniciativa del propio instante de la convocatoria, o del mismo RM, de modo que el notario deba personarse en la reunión sin un requerimiento previo, y sin haber podido controlar previamente la regularidad de la convocatoria, es decir, en franco incumplimiento del artículo 101 RRM.

"Ningún notario debería darse por requerido directamente por el Registro Mercantil para levantar el acta notarial de la Junta General, ni siquiera cuando así lo hubiera acordado aquél a solicitud de la minoría cualificada para ello"

Pues bien, a pesar de lo que dice la DGRN, no tengo nada claro que el RM pueda suplantar al órgano de administración en esa iniciativa. De entrada no convence el argumento protector de los socios, pues esa tutela ya viene articulada en la misma ley mediante la designación de los dos cargos de la mesa de la JG por el RM (art. 170.2 LSC, “designará”), es decir, a su propio criterio, sin observar las reglas legales/estatutarias que correspondan (art. 191 LSC; lo expresa muy bien la resolución: “resulta patente que la finalidad de la extensión de la competencia a la designación de presidente y secretario tiene como objetivo garantizar, en la medida de lo posible, que aquel legítimo interés no quede defraudado por quienes en otras condiciones podrían ostentar tal posición en la junta a celebrar”), pero sin haber previsto otra excepción. La alteración del régimen común de la JG no puede ir más allá de lo dispuesto en la ley, y no debemos olvidar que el acta notarial de la JG altera el normal funcionamiento de la JG, no solo por el recorte de competencias que sufre el secretario, también porque la misma JG queda privada de su innata capacidad para aprobar el acta de la JG, ya sea en la misma reunión o por medio de interventores (cfr. arts. 202 LSC y 103 RRM). El sistema legal admite esa usurpación cuando el órgano de administración, bien por iniciativa propia, bien forzado por una minoría cualificada, requiera la presencia de un notario con esa finalidad, pero el mismo sistema, cuando de la convocatoria extraordinaria por el RM se trata, no ha previsto más ruptura en este punto que la relativa a la designación del presidente/secretario, y por tanto con la asunción implícita de que el acta redactada por los cargos nombrados por el RM habrá de someterse a la aprobación de la JG según las reglas generales (lo mismo vale para el Letrado de la Administración de Justicia -LAM-, aunque el art. 119.3 LJV se expresa en términos algo distintos, al señalar solo que “podrá” solicitarse la designación de presidente/secretario, “distintos de los que corresponda estatutariamente”). No es, como pretende la DGRN, que al designar a un notario como secretario ya no sea necesario que el acta se apruebe por la JG, sino justo al revés. En ausencia de una habilitación expresa para ordenar que el acta sea notarial, el RM no puede introducir por su cuenta alteraciones adicionales en el régimen general de la JG, y en ese régimen general solo el órgano de administración puede requerir el acta notarial de la JG y hacer que ésta pierda su propia soberanía para aprobar el acta. No olvidemos que el acta se redacta por una mesa designada por el RM, y como debemos presumir el acierto en su elección, lo habrá sido con total garantía de la imparcialidad de sus miembros. Por eso, si una mayoría “falsaria” en la JG se emperra en no aprobar el acta “veraz” redactada por aquéllos, lo máximo que puede ocurrir es que el acta nunca consiga aprobarse, pues no cabe cambiar “esta” mesa de la JG nombrada por el RM, y por esa vía la narración de los hechos. Es decir, como esa mayoría probablemente será la misma que ha tomado los acuerdos que se documentan, el resultado final es que sus propios acuerdos no constarán en acta.

"Nada se opondría a que el notario aceptara un requerimiento provisional a instancia del presidente ya designado de la Junta General, o del mismo instante de la convocatoria, pero sujeto a que después ninguno de los asistentes se oponga"

Paradójicamente, la misma DGRN que en esta resolución pretende derivar de la competencia del RM para designar al secretario, la de poder encargar también al notario la redacción del acta, todo con el loable propósito de facilitarla, después no tiene mayor inconveniente en entorpecer la actuación de los administradores cuando vincula este requerimiento a la competencia paralela de dicho órgano para convocar la JG, también cuando exista la obligación de requerir la presencia de notario (Resolución de 31 de enero de 2018), criterio que no solo habrá de suponer la exclusión del consejero delegado, también la de cualquier apoderado, incluso exigir la intervención de todos los administradores mancomunados, según el criterio aplicable a la convocatoria de JG en esta modalidad de órgano (Resolución de 27 de julio de 2015; cabe suponer, no obstante, que en los casos especiales del art. 171.II LSC cualquier administrador podrá requerir al notario, por la misma razón que puede convocar la JG).
En mi opinión, cuando no se cumpla esta regla, el notario excepcionalmente podrá admitir el requerimiento, pero sujeto a la ulterior ratificación por los otros administradores que se necesiten, justo antes de empezar la reunión (Resolución de 19 de septiembre de 2000). No vale que en ese momento se quiera reemplazar la legitimación que solo confiere la intervención del órgano de administración por una pretendida legitimación asamblearia por parte de los mismos socios -salvo ausencia de oposición- o de la mesa de la JG (en la SAP de Santa Cruz de Tenerife [4] de 26 de octubre de 2009 rec. 477/2009, se acepta la ratificación por el presidente de la JG, a la vista de que ninguno de los presentes se opuso; también la STS de 4 de junio de 2009 rec. 109/205, ante las dudas sobre la existencia de un previo requerimiento del administrador, destaca que “el notario actuó con el beneplácito de los asistentes, sin que ninguno de ellos manifestara objeción a su presencia y a su actuación”). Por consiguiente, salvo contadas excepciones, el acta notarial es de JG solo cuando así se pide por el órgano de administración, y en las mismas condiciones que para convocar la JG, esto último según la rigurosa doctrina que ahora aplica la DGRN. En otro caso será un acta de presencia, no de JG (arg. ex art. 105 RRM, al aludir a otras posibles actas notariales en relación con la JG, y que solo será acta notarial de JG “la regulada en los artículos anteriores”, entre ellos el art. 101.1 RRM).

"Como funcionario encargado de dar fe de lo acontecido en la Junta General, el notario no puede tomar parte activa en la generación de esos mismos hechos"

Para completar lo anterior conviene reparar en el caso extremo de JG universal “auto-gestionada”, es decir, sin intervención de los administradores ¿pueden requerir los mismos socios al notario? ¿se sustituye el requerimiento en forma por una verificación notarial de la condición de socio y de la legitimación para asistir? En mi opinión la respuesta ha de ser rotundamente negativa (en cambio, lo admitió la Resolución de 2 de enero de 1992, pero no conviene olvidar las especiales circunstancias del caso). Esto no obsta a que pueda levantarse un acta notarial de la reunión, pero como acta de presencia, no de JG. Es decir, con todos los efectos de la fe pública en cuanto a los hechos narrados, pero sin reemplazar el acta de la JG, que sigue siendo necesaria. Nada impide que entonces los socios -ahora, por mayoría- la acepten como tal y así se trascriba en el libro de actas, pero no será un acta notarial de JG, sino un acta de JG, solo que redactada por un notario a petición de la mayoría de los asistentes, no de la sociedad, que a estos efectos solo hubiera podido actuar por medio de sus administradores. Podrá parecer que estoy diciendo lo mismo, pero hay un matiz importante que las distingue y que no cabe olvidar. Al no tratarse de acta notarial de JG, sino solo de acta de JG, ciertos acuerdos no podrán inscribirse directamente sobre la base de una copia autorizada del acta “de presencia”, en particular los decisivos -en estos casos de conflicto- de separación/nombramiento de administradores. El nombrado habrá de elevar a público y notificar al anterior certificante con arreglo al artículo 111.3 RRM (en la Resolución de 23 de enero de 2015, aunque en la misma escritura los interesados solicitan la inscripción sin necesidad de la notificación del art. 111 RRM, realmente este defecto no se pone por el RM, de ahí que la DGRN tampoco se pronuncie con claridad sobre el tema).
Por tanto, ningún notario debería darse por requerido directamente por el RM para levantar el acta notarial de la JG, ni siquiera cuando así lo hubiera acordado aquél a solicitud de la minoría cualificada para ello, y mucho menos darse por requerido sin más, es decir, sin comprobar antes el cumplimento de los requisitos legales/estatutarios de la convocatoria, pues no hay razón para dejar de aplicar en el caso de convocatoria por el RM la doctrina que la misma DGRN ha sostenido a propósito de la convocatoria judicial (entre las más recientes, v. Resolución de 27 de enero de 2016). Simplemente se tratará de un mandato dirigido al órgano de administración y en caso de incumplimiento ya se derivarán las consecuencias que procedan. Tampoco cuando la situación de acefalia de la sociedad haga inviable el requerimiento. No obstante, y en aplicación del criterio flexible anterior, nada se opondría a que el notario aceptara un requerimiento provisional a instancia del presidente ya designado de la JG (el RM podría autorizarle, arg. ex Consulta de la DGRN de 20 de noviembre de 2015), o del mismo instante de la convocatoria, pero sujeto a que después ninguno de los asistentes se oponga. En otro caso, su permanencia en la JG se sujeta a lo previsto en el artículo 181.2 LSC y solo podrá levantar un acta de presencia, que la propia JG podría -ahora, por mayoría, igual que la aprobación- asumir como acta de la reunión, pero sin convertirla entonces propiamente en un acta notarial de JG.

"Si hace unos meses alguien me hubiera dicho que podía organizarse todo este “pitote” porque un Registro Mercantil designó como secretario de la Junta General a un notario que ya no estaba en la plaza, tampoco me lo habría creído"

Alguien podrá decir que todo esto está muy bien, pero la DGRN ha dicho lo que ha dicho, y punto. Pero conviene reparar en que la DGRN lo tuvo muy fácil en este caso, ya que a la JG solo compareció el mismo socio que la había instado, lo que en la práctica equivalía a la aceptación unánime por los asistentes. Además, de no reconocer en este caso el carácter notarial del acta, ya se hacía imposible aprobar el acta de la JG, provocando un enorme problema (del recurso se desprende que el interesado ya estaba realmente muy enfadado). Por eso debemos “fantasear” un poco y pensar en otras posibles situaciones, que también pueden darse. Por ejemplo, que el administrador y la mayoría de los socios acepten la actuación del notario, pero solo como secretario de la JG, es decir, sin que la JG renuncie a la decisión final aprobatoria. El notario podrá escudarse en esta resolución para rechazar que su acta deba ser aprobada, a lo que el administrador quizá conteste que él no le ha requerido, por eso, sin aprobación de la JG, no se aceptará como acta ni se trascribirá en el libro (art. 103.2 RRM). Por complicar un poco la situación, imaginemos que al final todos los socios le piden al notario que no sea tan soberbio y acepte someterse a ese trámite, pues todos los presentes están de acuerdo en que actúe, pero solo como secretario. Un bonito embrollo en el que no me gustaría verme envuelto, y como no tengo tan claro que esta resolución me cubra las espaldas, de momento no pienso renunciar a valorar los términos en que deba darme por requerido, ni siquiera cuando un RM me haya designado -¿ordenado?- nominatim para acudir a la JG, y si finalmente acepto, tampoco me sentiré ultrajado profesionalmente si al final mi acta sólo es de presencia, dejando que los presentes se apañen sobre si les vale o no como acta de la JG.
La segunda cuestión previa atiende a la figura del secretario de la JG, en particular a sus funciones, a todas ellas, pues solo así podremos separarlas en caso de concurrencia simultánea con un notario encargado de redactar el acta. Vaya por delante que la mesa de la JG es un órgano algo especial, pues no actúa colegiadamente, ni necesariamente de consuno. En realidad está integrada por dos cargos distintos dotados de su propia esfera de competencia, en una singular situación de autonomía y subordinación a la vez, en gran medida delimitada por el uso, antes que por una regulación positiva más bien escasa. Creo que se verá con mayor claridad si nos centramos en las dos principales tareas en las que interviene, la redacción del acta de la JG y la elaboración de la lista de asistentes. Respecto del acta, su redacción incumbe al secretario, pero -una vez aprobada- necesita el visto bueno del presidente. Si éste lo rehúsa, el secretario probablemente habrá de redactarla de nuevo, y someterla otra vez a aprobación, pero también podría negarse a ello, pues no deja de ser su responsabilidad, y la subordinación al presidente no le obliga a plegarse a sus instrucciones y faltar a lo que él considere la verdad en la narración de lo acontecido. En una situación así el presidente podrá proponer a la JG el cambio de secretario, pero no redactarla él mismo. Igual, pero al revés, en el caso de la lista de asistentes. Aunque se firme por ambos, la última palabra la tiene el presidente (Resolución de 5 de febrero de 2018). Si ambos están de acuerdo, al firmarla sin reservas el secretario se hace co-responsable de la lista, pero puede ocurrir que no comparta la opinión del presidente respecto de la legitimación de algún asistente. En ese caso decide el presidente, pero el secretario deberá salvar su responsabilidad dejando constancia en el acta de su discrepancia.

"En ocasiones la realidad supera la ficción y la mejor manera de evitar problemas es tener muy claras las reglas de actuación"

Con estas premisas ya estamos en condiciones de abordar la cuestión central de si el notario puede actuar como secretario de la JG, además de redactar el acta notarial de la JG, y la respuesta de la DGRN parece ser negativa. Dice la resolución: “debe tenerse en cuenta que, en puridad, en casos como el presente la designación del notario como secretario de la junta se realiza para que redacte y firme el acta de la junta, y no para que elabore la lista de asistentes, asista al presidente y realice los restantes cometidos propios del cargo de secretario”. Es decir, solo puede actuar como notario en el sentido del artículo 102 RRM, sin desempeñar cualquiera de los otros cometidos propios de un secretario. Se podría contestar que solo en este caso la DGRN no lo admite, un caso que ya he dicho resulta muy singular, pues la DGRN fuerza el sentido del nombramiento hecho en su momento por el RM para convertir la designación como secretario de la JG en un requerimiento para un acta notarial de JG, aunque sea al precio de dejar a la JG sin secretario. Es decir, mediante una singular metonimia donde un cargo se designa con el nombre de otro, pone al RM en la incómoda situación de haber hecho algo para lo que no está autorizado de forma expresa en la Ley (instar el acta notarial de JG), y en cambio haber incumplido el mandato que claramente le impone la Ley (nombrar secretario). Pero entonces se podría decir que el hecho de no admitirlo aquí, tampoco ha de significar que necesariamente la DGRN esté en contra, siempre que resulte con claridad el doble llamamiento. Pues bien, sin excluir que así lo entienda en el futuro la DGRN, personalmente creo que ambos cometidos son por completo incompatibles. Como funcionario encargado de dar fe de lo acontecido en la JG, el notario no puede tomar parte activa en la generación de esos mismos hechos, como resulta con total claridad del artículo 102.3 RRM, que le veta calificar la legalidad de los hechos que consigna, o implicarse de cualquier modo en el desarrollo de la reunión. En particular, ninguna responsabilidad puede asumir por la redacción de la lista de asistentes, tarea en absoluto mecánica, pues muchas veces exigirá tomar partido por una opinión frente a otra. Imaginemos la situación si el notario/secretario discrepa del criterio del presidente y debe dejar constancia en el acta notarial de su propia opinión en contra de la de aquél (un ejemplo de conflicto, con queja incluida, en la Resolución de 19 de julio de 2017, donde, según la versión del recurrente, el notario dio por concluida la JG en contra de lo manifestado por el presidente).
Tras todo esto, qué hacer si nos comunican que hemos sido nombrados por un RM como secretario de una JG. Puedo decir lo que yo haría, pues tengo muy claro que no quiero sufrir en medio de la reunión un trastorno de personalidad múltiple, donde acabe por no saber si actúo como secretario o como notario, y en este segundo caso si es para un acta de JG o de mera presencia. Para eso le pediré al RM que me aclare si he sido designado como secretario, o para levantar el acta de la JG, dándole ya por sentado que en ningún caso aceptaré el doble nombramiento, al tratarse de cargos incompatibles. Si el RM me indica que solo como secretario, valoraré si mi interesa aceptar el cargo, que en modo alguno es obligatorio, pero iré como particular, nunca como notario, y con el encargo de redactar un acta -entre las otras tareas propias del secretario- que habrá de someterse a la aprobación de la JG. Por idéntico motivo mis honorarios no serán según el arancel notarial. Por el contrario, de indicar que se trata para el acta notarial de JG, daré por supuesto que el RM se encargará de proveer el cargo de secretario (quizá no lo haga, SAP de Córdoba [3] de 25 de octubre de 2013 rec. 273/2013) y me comportaré de la forma antes indicada.
Se me podrá decir que exagero a la hora de imaginar problemas, que en realidad la designación por el RM casi debería enorgullecerme, al ser una prueba del alto reconocimiento de nuestra función por el RM, que el presidente de la JG estará encantado de contar con la asistencia de un experto como es el notario, que podré cobrar más de lo que corresponde por una simple acta, y que al final todos los presentes se mostrarán muy satisfechos, habiendo contribuido el notario con su función a que la JG discurriera de la mejor forma posible. Y probablemente quien lo diga tenga toda la razón. Pero si hace unos meses alguien me hubiera dicho que podía organizarse todo este “pitote” porque un RM designó como secretario de la JG a un notario que ya no estaba en la plaza, tampoco me lo habría creído. En ocasiones la realidad supera la ficción y la mejor manera de evitar problemas es tener muy claras las reglas de actuación. Queden estas líneas como una modesta -y quizá algo paranoica- aportación al debate.

Palabras clave: Junta General, Convocatoria, Registro Mercantil, Notario, Secretario.
Keywords: General Meeting, Announcement, Register of Companies, Notary, Secretary.

Resumen

Empieza a ser habitual que en la convocatoria de Junta General por el Registro Mercantil se designe a un notario como secretario de la misma. Este nombramiento plantea muy delicados problemas, en primer lugar la duda de si el notario solo ha sido designado para ejercer el cargo de secretario, como lo pudo haber sido cualquier otra persona, o si debe extender un acta que tenga la naturaleza de acta notarial de junta, con las especialidades propias de la misma, en particular la ausencia de aprobación por los mismos asistentes. Incluso, surge la duda de si ambas funciones llegan a ser compatibles, en cuyo caso el notario debería simultanearlas. Una reciente resolución de la DGRN ha puesto todos estos temas encima de la mesa, si bien la solución que ha dado dista mucho de ser clara.

Abstract

It is becoming customary when a General Meeting of the Register of Companies is called for a notary to be appointed as its secretary. This appointment raises some very delicate issues. First, there is the doubt as to whether the notary has only been appointed to the office of secretary, as any other person could have been, or whether the notary must issue a certificate which acts as notarised minutes of the meeting, with the characteristics inherent therein, and in particular the lack of a need for approval by those attending. Indeed, the question arises as to whether both tasks could be compatible, in which case the notary should combine them. A recent ruling by the Directorate General for Registers and Notaries has raised all these issues, although the solution it has provided is far from clear.

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