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Por: ISIDORO LORA-TAMAYO
Notario honorario



COMENTARIOS A LA RDGRN DE 9 DE ENERO DE 2018

El supuesto de hecho objeto de esta Resolución es la legitimación para elevar a escritura pública un contrato de compraventa en la que ha fallecido el vendedor en estado de separado y con dos hijos, asignando en su testamento a uno de ellos la legítima estricta por título de legado y designando a la segunda como heredera universal. En la escritura objeto de calificación comparecen los compradores y la hija designada como heredera universal, no compareciendo el hijo al que se le atribuye la legítima estricta. El Registrador suspende la inscripción por considerar que debe comparecer también el legitimario. Se recurre la calificación por entender el recurrente que al ser la designada heredera debe ser ella exclusivamente quien comparezca al amparo de lo dispuesto en los artículos 661 y 1257 Código Civil. La DGRN, en lo que aquí interesa, confirma la calificación registral en los siguientes términos:
“Esta Dirección General ha tenido ocasión de manifestarse en repetidas ocasiones respecto de la naturaleza del derecho que corresponde a los legitimarios en nuestro Derecho común como consecuencia de controversias surgidas en la fase de partición hereditaria, reconociendo que la especial cualidad del legitimario en nuestro Derecho común, caso de que exista en una sucesión, hace imprescindible su concurrencia para la adjudicación y partición de la herencia, a falta de persona designada por el testador para  efectuar la liquidación y partición de herencia (artículo 1057.1 del Código Civil), de las que resulte que no perjudica la legítima de los herederos forzosos. En efecto la legítima en nuestro Derecho común (y a diferencia de otros ordenamientos jurídicos nacionales) se configura generalmente como una pars bonorum, y se entiende como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor económico o pars valoris bonorum. De ahí, que se imponga la intervención del legitimario en la partición, dado que tanto el inventario de bienes, como el avalúo y el cálculo de la legítima, son operaciones en las que ha de estar interesado el legitimario, para preservar la intangibilidad de su legítima (Resolución de 17 de octubre de 2008)”.

Discrepamos de lo postura sostenida por la DGRN en la Resolución citada. Creemos que el heredero o los herederos, si fuesen varios, son los legitimados para elevar a escritura pública los documentos privados otorgados por su causante, sin intervención de los legitimarios que no hayan sido llamados como herederos. Apoyamos nuestra afirmación en lo que a continuación exponemos.

"La RDGRN parte, sin demostrarlo, de que un bien que se dice vendido en documento privado forma parte de la herencia del causante y ello no es así"

Primero. La Resolución incurre, a nuestro juicio, en una petición de principio, al partir de que la cosa, que se afirma estar vendida en documento privado, forma parte de la herencia y al ser la legítima pars bonorum no puede salir de la herencia sin intervención del legitimario, al exigirse su intervención tanto en el inventario como en su avalúo. Decimos que existe una petición de principio porque afirma la RDGRN, sin demostrarlo, que un bien que se dice vendido en documento privado forma parte de la herencia del causante y ello no es así.
Si el causante vendió un bien en documento privado el mismo no forma parte de la herencia o debe salir de ella. Efectivamente si se produjo con anterioridad la traditio la cosa vendida no integra la herencia del causante y, si aún no se produjo, la cosa vendida debe salir de la herencia para pasar al comprador, siendo la escritura una de las formas de traditio (art. 1462 CC). De lo anterior resulta la paradoja o contradicción de la RDGR al sostener, de un lado, que al legitimario hay que pagarle con bienes de la herencia y, de otro, pretender que tiene derecho al pago en un bien que ya no es de la herencia y además que el mismo debe valorarse para el cálculo de la legítima. En el caso de que el precio de la venta no haya sido satisfecho, en todo o en parte, lo que formará parte del caudal hereditario es el precio cuando se satisfaga o el crédito que se tenga contra el comprador. Será este crédito el que debe formar parte del inventario y, en modo alguno, la cosa vendida. Insistimos una cosa vendida por el causante, aunque no se haya otorgado la escritura pública de venta, no puede incluirse en el inventario de los bienes de la herencia, por lo que el argumento de la RDGRN de la intervención del legitimario por tener que intervenir “tanto el inventario de bienes, como el avalúo y el cálculo de la legítima, son operaciones en las que ha de estar interesado el legitimario, para preservar la intangibilidad de su legítima” carece aquí de justificación.
Cita la DGRN la Resolución de 17 de octubre de 2008, que en el caso resuelto pretendía el heredero único, habiendo legitimario llamados a la legítima estricta, inscribir en virtud de instancia privada, lo que no permite la DGRN por considerar que deben intervenir los legitimarios en la partición, pero es que en el caso que comentamos no hay partición, no es un acto particional pues el bien es ajeno a los bienes que debe partirse. Si la elevación a escritura pública del documento privado hubiese sido posterior a la partición, la cosa vendida debería estar recogida en un expositivo independiente del inventario, excluyéndole del mismo.

"Creemos que el heredero o los herederos, si fuesen varios, son los legitimados para elevar a escritura pública los documentos privados otorgados por su causante, sin intervención de los legitimarios que no hayan sido llamados como herederos"

Podría argumentarse en contra de nuestra discrepancia el peligro de simular entre comprador y el heredero la venta. Trataremos de los peligros de la simulación en otro apartado, aquí destacar que la DGRN no hace al respecto salvedad alguna, es decir que exige la intervención del legitimario en todo caso, sin plantearse si la veracidad del documento privado estuviese probada, por ejemplo estaba liquidado el documento del impuesto correspondiente, estaba aportado a un procedimiento judicial o a una oficina pública,  se acreditaron totalmente los medios de pago o incluso el notario autorizante legitima la firma del documento privado del causante en el momento que lo eleva a público.
Segundo. Argumentación legal. La LH aborda directamente la elevación a escritura pública de documentos privados al regular el tracto sucesivo en el artículo 20, disponiendo: “Tampoco será precisa dicha inscripción previa para inscribir los documentos otorgados por los herederos: Primero. Cuando ratifiquen contratos privados realizados por su causante, siempre que consten por escrito y firmados por éste... Y Tercero. Cuando se trate de testimonios de decretos de adjudicación o escritura de venta verificada en nombre de los herederos del ejecutado en virtud de ejecución de sentencia, con tal que el inmueble o derecho real se halle inscrito a favor del causante”.
Este artículo se refiere exclusivamente a los herederos y para nada alude a los legitimarios. Hacemos nuestros los comentarios de ROCA-SASTRE MUNCUNILL, al respecto que transcribimos1: “La razón de este precepto es evidente. En nuestro sistema de inscripción declarativa, en que la compraventa, por ejemplo, puede formalizarse libremente, el vendedor en virtud del documento privado deja de ser dueño de la finca vendida, una vez verificada la tradición. En tal caso, fallecido el vendedor, esta finca ya no integra su patrimonio relicto y, por tanto, ni los herederos la pueden adquirir, ni la deben incluir en el inventario de la herencia. Los herederos, a consecuencia de aquella compraventa privada, lo único que asumen es la obligación de elevar el documento privado a escritura pública… Los herederos, al ratificar la enajenación verificada por su causante, no actúan como dueños de una cosa que ya no es suya, sino como continuadores, o, si se quiere, como representante de aquél. De nada se desprenden sino que simplemente habilitan al adquirente de un título idóneo, y que naturalmente puede exigirles. Claro que la finca figura aún en el Registro a nombre del causante, pero se trata de una inexactitud registral, que no atribuye a los herederos dominio alguno sobre ella: el causante es simple titular registral aparente, sin contenido patrimonial alguno”.
Los párrafos transcritos del artículo 20 LH son consecuencia del artículo 1278 y concordantes del Código Civil que consagran, la libertad de forma como regla general en sede contractual: “Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez”, pero añade en el artículo 1279 que: “Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato (como curre en el caso de la venta de inmuebles), los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez”. Por tanto, el comprador, conforme a estos preceptos, podrá compeler al vendedor o, en su caso, a los herederos a elevar a escritura pública el contrato, desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez. En el caso de que se negasen a ello podrá exigir su derecho en vía judicial. La obligación de elevar a público se considera fungible, por lo que si no accede a ello el obligado podrá hacerlo el juez en rebeldía. Se parte de una sentencia de condena obtenida a través de uno de los procedimientos declarativos (ordinario o verbal) regulados en los artículos 249 y 250 LEC y conforme a su artículo 708: “1. Cuando una resolución judicial o arbitral firme condene a emitir una declaración de voluntad, transcurrido el plazo de veinte días que establece el artículo 548 sin que haya sido emitida por el ejecutado, el Tribunal competente, por medio de auto, resolverá tener por emitida la declaración de voluntad, si estuviesen predeterminados los elementos esenciales del negocio. Emitida la declaración, el ejecutante podrá pedir que el Secretario judicial responsable de la ejecución libre, con testimonio del auto, mandamiento de anotación o inscripción en el Registro o Registros que correspondan, según el contenido y objeto de la declaración de voluntad”. Tal y como resulta del artículo 20 LH para su inscripción en el Registro la demanda y la ejecución tiene que ir dirigida contra el vendedor o sus herederos, únicos además que están legitimados para vender, conforme al Registro.

"El artículo 20 LH dispone que no será precisa la inscripción previa para inscribir los documentos otorgados por los herederos cuando ratifiquen contratos privados realizados por su causante y para nada se refiere a la intervención de los legitimarios"

No tendría sentido tener que demandar al legitimario llamado como legatario, pues su intervención nunca podría ser para elevar a público el documento privado, ya que no le corresponde, sino más bien para no oponerse a la elevación a público o para manifestar que ello no daña su legítima y creemos que estas declaraciones, en caso de negarse a ello, no podría el juez emitirla en rebeldía conforme al artículo 708 de la LEC, antes citado.
La RDGRN se refiere, entre otras, a la RDGRN de 13 abril de 2005, pero esta Resolución creemos que confirma lo que estamos sosteniendo al considerar que para comprobar si está correctamente elevado a público un documento privado debe acreditarse quiénes son los herederos y si éstos fueron citados, no habla para nada de legitimarios que no sean herederos. Efectivamente dice así: “1. El comprador de una finca en documento privado entabla un juicio declarativo para la elevación a público de dicho documento. Al haber fallecido el vendedor la demanda se dirige contra todos aquéllos que se dice son herederos de tal vendedor, que es el titular registral, y los herederos de algunos de ellos, ya fallecidos. Se dicta sentencia estimatoria de la demanda por allanamiento de los demandados. Se presenta en el Registro la escritura que, en ejecución de la sentencia, se otorga por dichos demandados pero no se acompañan los títulos sucesorios -testamento o declaración de herederos-del titular registral ni de sus herederos fallecidos, circunstancia por la que el Registrador suspende la inscripción solicitada. El interesado recurre. 2. Alega el recurrente que no es necesario aportar los documentos expresados, pues los demandados se han allanado a la demanda. Pero no cabe olvidar que tales demandados lo han sido personalmente y no resulta que se haya acreditado en dicho procedimiento que sean los únicos herederos del titular registral. Por ello, como ha dicho anteriormente este Centro Directivo (cfr. Resolución de 30 de octubre de 2002), el principio constitucional de tutela judicial efectiva, que impone la proscripción de la indefensión, su consecuencia procesal constituida por el principio de relatividad de la cosa juzgada y sus corolarios registrales que se reflejan en los principios de salvaguardia judicial de los asientos y tracto sucesivo, imponen que, para alterar una titularidad registral, es preciso que, en el procedimiento correspondiente, el titular haya tenido posibilidad de intervenir, y, de haber fallecido, es preciso contar con el título sucesorio de tal titular, para comprobar que se ha demandado a todos los herederos del mismo”.
Pero más desconcertante es que la Resolución que comentamos transcribe literalmente otra de 23 de mayo de 2007 en la forma siguiente: “al disponer que los contratos, una vez celebrados, solo producen efectos entre las partes contratantes y sus herederos (cfr. artículo 1257.1 del Código Civil), por cuanto sólo ellos asumen y se les puede exigir, el cumplimiento de las obligaciones derivadas de aquél, entre las que se encuentra la exigencia de su formalización de forma pública (artículos 1279 y 1280 del Código Civil). Por otra parte, en aquellas escrituras en que se reconoce la existencia de un acto o contrato anterior (artículo 1224 del Código Civil), el evidente valor recognoscitivo de la existencia y contenido del negocio que comportan y la autenticidad que con aquel reconocimiento adquieren, requiere, que tratándose de negocios bilaterales o plurilaterales, concurran al otorgamiento de la escritura todos los que en ellos fueron parte o sus herederos, y así ha de deducirse tanto de las reglas generales en materia de contratación (artículos 1261.1 y 1262 del Código Civil), como del propio valor unilateral del reconocimiento (cfr. artículo 1225)”.
Parecería que la RDGRN se está inclinando por nuestra tesis, pero de repente da un salto en el vacío y a continuación considera que para elevar a público deberá comparecer la hija designada heredera universal en el testamento y también el otro hijo, don J. F. C. P., al que se le atribuye exclusivamente la legítima estricta por título de legado. La razón, como al principio veíamos, es por ser la legítima pars bonorum, lo que hace imprescindible su concurrencia para la adjudicación y partición de la herencia, a falta de persona designada por el testador para  efectuar la liquidación y partición de herencia (art. 1057.1 CC), de las que resulte que no perjudica la legítima de los herederos forzosos. De una afirmación cierta, cuál es calificar la legítima como pars bonorun, se deduce una afirmación errónea: considerar la elevación a público como un acto particional y de esta consideración llamar al legitimario para que compruebe que la elevación a público del documento privado no daña su legítima. En definitiva, lo que subyace en el fondo es el temor a que mediante la elevación a público del documento privado puedan confabularse el heredero y el comprador, sustrayendo bienes de la herencia, lesionando la intangibilidad cuantitativa y cualitativa de la legítima; para evitar ello el legitimario ha de dar su visto bueno a dicho acto jurídico. Ello nos obliga a abordar si la solución adoptada por la DGRN es la adecuada para esta defensa de la legítima.
Tercero. Protección del legitimario. Si al heredero le está vetando el legitimario elevar a público una compraventa cierta realizada en vida por el causante le está impidiendo cumplir una prestación de hacer a la que por ley está obligado. Se dirá que lo hace porque considera que no es real y que si existe un documento privado éste es falso. En la posibilidad de que sea verdadero o falso el documento la RDGRN toma claramente partido por el legitimario, obviando las graves consecuencias que de ello pueden derivarse.
El partido tomado por la DGRN carece de base legal, pues ninguna norma lo establece, más aún del artículo 20 LH resulta lo contrario, pero además parece ignorar la posición jurídica del heredero. A éste por llamarle el testador como su heredero y ser en consecuencia el que tiene cumplir todas las obligaciones pendientes contraídas en vida por el causante, le corresponde reconocer las obligaciones pendientes y cumplirlas, máxime cuando se trate de obligaciones de hacer cuyo cumplimiento solo puede realizarlas él. Ante ello el legitimario no se podrá oponer sino impugnar los actos que dicho heredero haya realizado en fraude de su legítima, siendo el juez quien debe decidir si el acto realizado es o no fraudulento y sin que ni el notario ni el registrador pueda exigir que comparezca el legitimario para que en definitiva tolere el acto por estimar que no defrauda su legítima. Exagerando un poco es como si nos opusiéramos a la venta realizada por cualquier persona ante el peligro que la misma se está haciendo en fraude de sus legitimarios. Ciertamente el notario en su obligación de controlar la legalidad del negocio que se otorga ante él debe negarse a autorizar aquél cuya finalidad sea defraudar las legítimas, pero para ello ha de tener un conocimiento que está ante un negocio de estas características, por ejemplo porque así se lo expresaron los otorgantes, incluso le pidieron asesoramiento sobre ello y que les preparará el fraude. Pero insistimos debe tener conocimiento de él, no basta la mera sospecha y además en la mayoría de las ocasiones carece de medios para averiguarlo. Lo que no es admisible en cualquier otorgamiento es que por un hipotético negocio fraudulento se exija por el notario requisitos que el legislador no impone. El legitimario es quien tiene que defenderse ante estos negocios fraudulentos, a él le corresponde la iniciativa, máxime en un tema en el que está en juego intereses privados y no públicos, ejercitando las acciones que la ley le concede para ello, entre ellas la de impugnar los actos que el causante o su heredero haya realizado en fraude de su legítima.

"El legitimario, caso de haberse simulado la venta, podrá impugnar los actos y negocios jurídicos hechos para defraudar su legítima, siendo el juez quien deberá resolver si el acto es o no fraudulento"

Con el partido adoptado por la DGRN se están invirtiendo los términos del problema, para la Dirección serán los herederos o el comprador quienes tienen que acudir al juez para la elevación a público del documento privado, si el legitimario se niega a ello, siendo así que el Código Civil establece justo lo contrario, son los legitimarios quienes deben acudir al juez cuando las disposiciones del testador, o en nuestro caso de su heredero, perjudiquen su legítima, basta recordar las palabras “podrá pedir el complemento”, del artículo 814 o “se reducirán a petición de éstos” del artículo 815. La DGRN nos está diciendo: inviten ustedes al legitimario por sí está o no conforme con la elevación a público del documento privado. Las probabilidades de que no lo esté, si se considera perjudicado en relación a los otros llamados a la herencia son enormes, se está creando una fuente de conflictos, que fue precisamente la que quiso evitar el testador y creemos que el propio Código Civil, al nombra a uno heredero y por ende continuador de su personalidad y al otro legatario. Efectivamente ante mantener lo ordenado por el testador y su sucesor universal, mientras no sea judicialmente impugnado, o, no considerarlo eficaz, hasta que el legitimario, de una u otra forma, se muestre conforme, el Código Civil opta, a nuestro juicio, claramente por lo primero. Esta solución es además sociológicamente la más lógica, respetar la voluntad de los padres respecto de sus hijos, mientras no se pruebe que ha perjudicado alguno en sus derechos. De otro lado, cuando el Código Civil exige el consentimiento de los legitimarios o la facultad de oponerse a la partición lo dice expresamente, lo que no ocurre en nuestro caso. Así por ejemplo cuando el testador ordenó el pago de la legítima en metálico se exige la confirmación expresa de todos los hijos o descendientes (art. 843 CC), en la conmutación del usufructo del viudo se ha de proceder de mutuo acuerdo y, en su defecto, en virtud de mandato judicial (art. 839 CC).
Entre las acciones que podrá ejercitar el heredero contra los posibles simuladores creo que también le queda abierta la vía penal. Recojo aquí brevemente lo expresado por GARCÍA RIVAS recientemente en EL NOTARIO DEL SIGLO XXI2. Dice este autor que la importante STS 27 de marzo de 2009 -Ponente Sánchez Melgar- (a la que se refiere la recientísima STS 2 de octubre de 2017 -ponente Berdugo Gómez de la Torre-) sostiene que la cuestión debe centrarse “en relación a los documentos creados íntegramente ex novo en los que, suscritos por quienes figuran en ellos y, por lo tanto, auténticos en ese aspecto subjetivo, sin embargo se incorporaba a los mismos, generalmente en su totalidad, una información que no respondería en modo alguno a ninguna operación negocial”. Será punible por tanto si lo que se lleva a cabo es una simulación completa del documento, de modo que en apariencia se trate de un documento verdadero, siendo falso en su totalidad o en su mayor parte. La mendacidad implica entonces -según ambas Sentencias- esa simulación total o parcial que sí está castigada hoy cuando es cometida por un particular (art. 392.1 CP, en relación con el art. 390.1-2º CP), de manera que la mendacidad suponga simular "un documento, en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad". Es, pues, la mutación de la autenticidad lo que confiere trascendencia penal a la conducta del autor… Para distinguir, añade en otro momento, la mera mendacidad escrita de la falsedad documental punible, la jurisprudencia ha exigido que en el delito de falsedad el elemento no veraz incorporado al documento sea "esencial" y, este requisito de la esencialidad ha sido conectado con la incidencia de la falsedad en el tráfico jurídico, esto es, con la posibilidad de que la falsedad lesione o ponga en peligro "bienes jurídicamente protegidos y subyacentes al documento amparado por la fe públicamente a un delito de falsedad en documento público o privado”.
Cuarto. Posibles consecuencias de la posición adoptada por la RDGRN. Si el legitimario no consiente la elevación a escritura pública de un documento privado verdadero el heredero no podrá cumplir su obligación con el consiguiente perjuicio para el comprador y para la herencia. Efectivamente el comprador verá retrasada la formalización pública de su venta, incluso la entrega de la cosa vendida si con anterioridad la misma no se hizo; ello podrá hacerle perder la financiación si para la compra pidió un préstamo hipotecario, podrá ocasionarle todo tipo de gastos e inconvenientes que el retraso imprevisto de una entrega ocasionan, amén de los gastos judiciales que la reclamación le supone, se arriesga a que sobre el inmueble vendido recaiga un embargo. Pero desde la óptica de la herencia, es muy probable que parte del precio debiera entregarse al otorgamiento de la escritura, por lo que se está impidiendo la entrada en el caudal hereditario de una suma de dinero que debe tenerse en cuenta para el cálculo de la legítima, para distribuirla entre los herederos y legitimarios e incluso para hacer frente a otros compromisos contraídos en vida por el causante; puede que se hayan estipulado cláusulas penales en caso de retraso en la entrega o de incumplimiento de algunas de las obligaciones que incumben al vendedor
Es cierto que la negativa del vendedor a otorgar la escritura de venta es un incumplimiento que en principio no es causa de resolución, tal y como lo considera el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de febrero de 2012: “La negativa del vendedor a elevar el contrato a escritura pública supone un incumplimiento contractual, lo que justifica el incumplimiento por el comprador del pago del resto del precio convenido -salvo que otra cosa se haya establecido- y, en consecuencia, la falta de obligación de pagar intereses por el precio no satisfecho (SSTS 16 de febrero de 1999 y 26 de abril de 1994), si bien, con carácter general, no constituye un incumplimiento de tal magnitud que justifique la resolución del contrato (SSTS 29 de julio de 1999, 9 de julio de 1993, 6 de noviembre de 1987), salvo -lógicamente- el supuesto en que ambas partes hayan fijado como esencial esa obligación en el contrato, como ocurre en el caso presente en que los contratantes así lo quisieron al fijar dicho incumplimiento con carácter resolutorio en la cláusula séptima del contrato, en ejercicio de la libertad de pacto que se establece en el artículo 1255 del Código Civil”. Creemos que ese carácter esencial de la escritura pública en un plazo determinado puede derivarse no sólo de un pacto expreso, como el contemplado en la sentencia, sino de los términos en que está formalizado el contrato y de la finalidad perseguida con el mismo y quizás en estos casos podría ser también causa de resolución de la compraventa.
De otro lado si se admite que la salida de bienes de la herencia en cumplimiento de las obligaciones contraídas por el causante necesita el consentimiento del legitimario llamado como legatario, quién y dónde ponemos los límites, cuáles son las obligaciones que se pueden cumplir y cuáles no. Preguntamos se podrán pagar los vencimientos pendientes de un préstamo o de una compra con precio aplazado, cuyo incumplimiento puede dar lugar a la resolución, los gastos de comunidad, los salarios de los trabajadores etc. Se dirá pero aquí es dinero y no un inmueble, pero quién determina qué bienes deben salir y cuáles no.
No se puede confundir la posición jurídica del heredero con la de un legitimario que es llamado como legatario, por muy respetable que sea la posición de éste. Basta recordar el artículo 660 CC: “es heredero el que sucede a título universal y legatario el que sucede a título particular”. El heredero, como dice LACRUZ BERDEJO3, es algo más que un adquirente de cosas y derechos: es la persona que viene a hacerse cargo de todas las relaciones del de cuius, activas y pasivas, transmisibles mortis causa, salvo los bienes especialmente destinados (legados). Cada una de tales relaciones - dice STOLFI- sufre únicamente la modificación subjetiva derivada de la sustitución del heredero por el difunto, pero conserva inalterado sus otros elementos; el heredero no adquiere del difunto sino que le sucede, la relación permanece idéntica. Por todo ello es por lo que sostenemos que si el sucesor está con un negocio jurídico actuando fraudulentamente que el legitimario ejercite las acciones que le correspondan en contra del acto fraudulento, lo mismo que puede actuar, fallecido el causante, contra los actos fraudulentos de éste, pero no convirtiéndose en codisponente o autorizante de aquello a lo que el heredero como continuador del causante viene contractualmente obligado.
No debe olvidarse en la aplicación de las normas jurídica el artículo 7 CC: “1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. 2. La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo”. La herencia es un campo abonado para desencuentros y éstos son típicos cuando un padre no llama a sus hijos por partes iguales y todavía alcanzan más intensidad cuando uno de ellos queda reducido a la legítima estricta. En los motivos del testador para disponer de esa forma de su herencia no puede entrar el intérprete, pero es claro que aquél tiene derecho a hacerlo y el ordenamiento jurídico le ampara en ello, por lo que creemos que no se puede fomentar el veto de un legitimario a las actuaciones obligadas del heredero con construcciones dogmáticas ante el peligro que puedan dañar la legítima.

1 DERECHO HIPOTECARIO, Tomo II, Vol. 1, pág. 491-493, 9ª edición, Ed. Bosch, Barcelona, 2008.
2 “El delito de mentir ante notario”, GARCÍA RIVAS,  EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, Nº 77, enero-febrero 2018.
3 LACRUZ BERDEJO, Derecho de Sucesiones, Parte General, pág. 31 y ss., Librería Bosch, Barcelona 1961.

Palabras clave: Elevación a escritura pública, Contrato de compraventa, Legítima.
Keywords: Formalisation in a public deed, Contract of sale, Forced heirship.

Resumen

La RDGRN que comentamos confirma la calificación del Registrador según la cual para elevar a escritura pública un contrato de compraventa en la que ha fallecido el vendedor en estado de separado y con dos hijos, asignando en su testamento a uno de ellos la legítima estricta, debe comparecer también el legitimario. El argumento fundamental de la Resolución es la consideración de la legítima como pars bonorum. El autor disiente de la Resolución porque un bien que se dice vendido en documento privado si hubo traditio no forma parte de la herencia del causante y si no la hubo el heredero está obligado, como subrogado en la posición del causante, a realizar la entrega, mediante el otorgamiento de la escritura. Eso sí el legitimario, caso de haberse simulado la venta, podrá impugnar los actos y negocios jurídicos hechos para defraudar su legítima.

Abstract

The Resolution of the Directorate General for Registers and Notaries discussed herein confirms the Registrar's capacity, according to which when a contract of sale is formalised in a public deed in which the seller is deceased in a separate estate and has two children, and assigns strict forced heirship to one of them in the will, the forced heir must also appear. The fundamental argument in the Resolution is the consideration of forced heirship as a pars bonorum (i.e. requiring payment in kind). The author disagrees with the Resolution, because an asset that is considered to be sold in a private document if a transfer of possession has taken place is not part of the deceased's legacy, and if there was no legacy, the heir is obliged, as a surrogate in the position of the deceased, to perform the transfer by executing the deed. However, if the sale has been simulated, the forced heir may challenge the legal proceedings and transactions that have taken place to defraud the forced heirship.

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