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ENSXXI Nº 8
JULIO - AGOSTO 2006

SESIÓN DEL SEMINARIO DE DERECHO PRIVADO

El 27 de marzo de 2006, en el salón de actos del Colegio Notarial de Madrid, y con asistencia de numerosos profesionales del Derecho, intervino el notario José Ángel Martínez Sanchiz, sobre los derechos de tanteo y retracto de la CAM en relación a las viviendas de protección oficial. El conferenciante puso de manifiesto que vivimos bajo el síndrome de la urgencia, de manera que el temor de no llegar a tiempo también alcanza al legislador, sobre todo cuado afronta la satisfacción de necesidades primarias, cual es el caso de la vivienda. Advirtió que esta explicable impaciencia comporta que no siempre la bondad del propósito se traslade al precepto, pues, para bien o para mal, las prisas no son jurídicas.

Madrid, EL NOTARIO.-
Basta echar un breve vistazo a la copiosísima legislación existente en materia de vivienda, que se caracteriza por cubrir una larga trayectoria de disposiciones urgentes, tan urgentes que con demasiada frecuencia prescinden del lento proceso de formación de las leyes y arrastran su insuficiencia normativa como un auténtico lastre para su eficacia.
En ocasiones, se trata de un riesgo calculado, de establecer una regulación provisional en espera de una futura ley formal, que legalice sus contenidos (traspaso de texto), o que, yendo más lejos todavía, valide tácitamente el reglamento anterior por el expediente de disponer su propia aplicación retroactiva, abstracción hecha de correspondiente juicio sobre su constitucionalidad.
Sin embargo, no faltan normas reglamentarias, llamadas a perpetuarse en el tiempo y que nacen con la vocación de independencia, al menos mientras los tribunales no decreten su nulidad.
Quizás con el propósito de soslayar este triste resultado, en algunos casos, cuando de limitaciones dispositivas se trata, se reproducen en el contrato para vincular al comprador y suplir así, por vía convencional, la insuficiencia normativa.
Estas cláusulas convalidatorias de la insuficiencia normativa merecerían un estudio más detenido, que dejo para otro momento. En cualquier caso, habría que considerar la existencia de diversas ordenes, pues no es lo mismo la reproducción a título informativo, que requerir que las consienta el comprador, como una especie de condición de naturaleza real.
Pues bien, la Orden de la Comunidad Autónoma de Madrid 2907/2005 de 23 de Septiembre pertenece al primer tipo de normas, de vigencia efímera, en espera de la futura ley del Suelo que se encargará de regular la materia.
Por el contrario, el artículo 54 del Decreto estatal de 10 de noviembre de 1978 pertenece al segundo patrón esbozado y, mal que pese, éste debe ser nuestro punto de partida para acometer el estudio de la primera.
El citado artículo 54 reza: "Las viviendas de promoción pública solo podrán transmitirse por los propietarios cuando hayan transcurrido cinco años desde la fecha del contrato de compraventa y siempre que previamente se haya hecho efectiva la totalidad de las cantidades aplazadas.  Los entes públicos promotores podrán ejercitar en estos casos los derechos de tanteo y retracto con arreglo a los artículos 1507 y siguientes del Código civil, a cuyos efectos se hará constar expresamente el ejercicio de estos derechos en los contrato de compraventa que suscriban los beneficiarios."
Una interesantísima sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 12 de noviembre de 1993 rechazó la pretensión de retraer ejercida por un Ayuntamiento contra terceros adquirentes de la vivienda, supuesto que en la escritura originaria otorgada por aquél, no se hacía mención del retracto. La sentencia declara que el Decreto carece de rango para imponer un retracto legal a la luz de los artículos 33 y 53.1 de la Constitución; que la exigencia de que se haga constar el retracto no casa con su pretendida naturaleza legal, por lo cual en caso de omitirse no puede trascender a los terceros adquirentes. En otras palabras, abona su consideración como una suerte de retracto convencional.
Esta configuración casa con el procedimiento empleado por la Empresa Municipal de la Vivienda de Madrid, por cuanto incluye estos derechos en sus contratos mediante una cláusula especial y separada.  Según esta interpretación el Decreto de 1978 no es un título de atribución del derecho, sino simplemente habilitante de esa reserva convencional por parte del ente público promotor.
La Comunidad de Madrid, a diferencia de otras que conservan el citado Decreto como derecho supletorio, ha optado por reemplazarlo mediante el Decreto 11/2005 de 27 de enero, que en adelante se habrá de aplicar a las viviendas calificadas al amparo del D.L. 31 de octubre de 1978 (las sujetas al señalado Decreto de 10 de noviembre de ese año), a excepción del plazo de duración (disposición transitoria primera).  El referido Decreto autonómico incorpora un número tres a su disposición adicional única, a cuyo tenor: "Las viviendas de Protección Oficial de promoción pública a las que sea de aplicación el Real Decreto. Ley 31/ 1978 de 31 de Octubre, solo podrán transmitirse entre vivos, en segundas o sucesivas transmisiones por los propietarios previa autorización otorgada por la Consejería competente en materia del vivienda cuando hayan transcurrido cinco años desde la fecha del contrato de compraventa y siempre que se hayan hecho efectivas las cantidades aplazadas."
Ni sombra del tanteo y retracto: ¿se han suprimido?. Si partimos de que poseen naturaleza convencional la respuesta habrá de ser negativa: subsisten los convenidos en el pretérito (ultraeficacia de los pactos) y pueden convenirse en el futuro en el marco de la autonomía de la voluntad, sin que deba operar el límite temporal de los diez años, prescrito en el artículo 1508 Cc. para el caso del rescate puro, no para el supuesto que nos ocupa, en el cual el tanteo no es inmediatamente exigible, sino que esta condicionado a una disposición futura.
En consecuencia, estos tanteos pactados al amparo del R.D. 10 de noviembre de 1978 concurren con el regulado en la Orden de la Comunidad de Madrid.
Queda en el aire el alcance de la prohibición de disponer contenida en el Decreto autonómico. ¿Que ocurrirá en el caso de infracción? Antes se respondía (p.ej: S.AP de Alicante de 21 de enero de 2000) que la venta era válida, pues accionaba el retracto. Hoy desaparecido el retracto, la respuesta habrá de ser la misma, pues el Decreto autonómico carece de rango normativo para provocar un cambio de paradigma en favor de la nulidad.  Con antelación a la Orden de la Comunidad aparece el nuevo Plan estatal de la vivienda. Decreto 801/2005 de 1 de julio.
Las condiciones requeridas en el señalado Plan para las viviendas que se acojan a financiación cualificada son más rigurosas que las establecidas en el Decreto autonómico de Madrid. Esto no quita que, si las reúnen, estén en disposición de solicitar la aplicación del régimen  cualificado. Al menos, en principio, porque luego resulta que según el artículo 13 del Plan estatal habrán de someterse a una prohibición de disponer por diez años desde la adquisición y verificarse la transmisión, en régimen de igualdad, publicidad y concurrencia, a los demandantes inscritos en los Registros Públicos autonómicos previstos al efecto. La Comunidad de Madrid no dispone de semejante Registro Público. No obstante, el Plan admite supletoriamente convenios de colaboración para que se puedan seguir otros procedimientos que garanticen los principios citados.
Sin entrar ahora en la legalidad de este precepto del plan estatal, cuestionable desde el punto de vista competencial, el caso es que busca salvar la eficacia de la prohibición impuesta al recabar su consignación en las escrituras públicas, a las que habrán de incorporarse por tanto los tanteos y retractos que se articulen para asegurar la adquisición por los destinatarios señalados en el Decreto.
Si la Orden o reglamento fuera ejecutiva de una ley formal, la retroactividad encontraría bastantes argumentos a su favor en la jurisprudencia constitucional que ha dado en contraponer una "retroactividad propia" o constitucionalmente prohibida a la luz del art. 9.3. de nuestra Norma Fundamental y otra que califica de "impropia", alusiva a los efectos nacidos y no consumados de situaciones precedentes, que en cambio reputa admisible.
Claro es que, aparte de una ley, ésta habría de pronunciarse con claridad al respecto, como pone de manifiesto en "Escritura Pública" nuestro compañero de Sevilla Pedro Romero. Es el caso por ejemplo de la ley gallega de vivienda, que ha recibido el aval de la Resolución de nuestra Dirección General de 5 de octubre de 2005, pues si finalmente se declara incompetente para calificar la constitucionalidad de una norma legal, no deja de anticipar diversos argumentos a su favor, ciertamente discutibles, pero inspirados en el buen propósito que anima a ley cuestionada.
Lamentablemente, el fundamento normativo de la Orden no es en mi opinión demasiado sólido. Se apoya explícitamente en el artículo 182.1 b) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, de 17 de julio de 2003.
El precepto aducido sujeta a tanteo y retracto a favor de la Comunidad de Madrid. "Las transmisiones onerosas de bienes inmuebles, sean terrenos, construcciones o edificaciones, así como ha constitución y transmisión igualmente onerosas, de derechos reales sobre los mismos, que se realicen en los terrenos y edificaciones, que por su calificación urbanística deban destinarse a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública."
Literalmente la norma esta pensando en terrenos, también en los que tengan edificaciones enclavadas, pero unos y otros "destinados a la construcción de viviendas protegidas"; la causa radica en la aplicación de un destino, no en la evitación del sobreprecio en las segundas o sucesivas transmisiones. La prueba de ello es que no hay ninguna referencia a precios tasados; todo lo contrario de los que ocurría con el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 que reguló por primera vez estos retractos urbanísticos en dos secciones según su objeto: la primera en relación a terrenos con o sin edificaciones enclavadas; y la segunda para transmisiones de viviendas sujetas a protección pública. Como es sabido, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997 acabó con este régimen y dio entrada a la legislación autonómica.
Ahora bien, esta opinión no deja de ser meramente subjetiva. La Orden formalmente invoca la ley del Suelo en base a una interpretación que se podrá compartir o no, por más que la última palabra resida como siempre en los tribunales de Justicia. No parece, por otra parte, que los notarios tengamos otra opción que recomendar su aplicación cautelarmente para propiciar la máxima seguridad en las adquisiciones que se realicen y, por otra parte, contribuir a la detención del fraude.
La urgencia conlleva algunas omisiones a la hora de regular el procedimiento a seguir. En concreto: no se fija plazo para el ejercicio del derecho por parte de la Administración. En la práctica ha habido que acudir a los tres meses fijados en la ley de Régimen Jurídico para el silencio negativo (art. 42).  Tampoco se ocupa de la caducidad de la notificación practicada: ¿quiere esto decir que una vez verificada no hay límite temporal para la transmisión ulterior?.
En otras legislaciones autonómicas existe un plazo de caducidad de seis meses (Cataluña, Valencia y Galicia), mientras el proyecto de ley del suelo madrileña la reduce a cuatro meses. La ausencia de toda previsión al respecto constituye un reclamo a la prudencia notarial, que toma aconsejable solicitar una nueva notificación más allá del plazo últimamente señalado.
El Colegio de Madrid firmará próximamente un convenio con la Comunidad de Madrid en el que se flexibiliza en alguna medida el procedimiento a seguir, ya que se incorpora la posibilidad de que se otorgue la escritura si el transmitente declara en la misma que ha notificado a la Comunidad y la ausencia de contestación en plazo, siempre que el notario advierta al comprador del posible retracto y ponga en conocimiento de aquella la compraventa vía fax o por correo electrónico, dejando constancia de ello en la escritura.
El tanteo urbanístico en los términos municipales determinadas en la Orden se predica de las viviendas de promoción privada acogidas al Real Decreto Ley 31/1978 de 31 de Octubre, las viviendas de protección oficial de promoción pública y las viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid.  Quedan al margen las viviendas reguladas en el Decreto de 24 de julio de 1968, que distinguía sendos grupos: las del primero (con expedientes: M-I (nº) fecha, MGI números y fe-cha, S I número y fecha); las del segundo (con expedientes M II, MGII y número, ON y número, número y fecha).
En cambio las de promoción pública no son libres. Son expedientes M (número) o C D (año). Si fueran anteriores al año 1968 estarían libes por haber concluido al régimen que duraba veinte años.
Alguna duda despierta el caso de las que iniciadas antes del Decreto-ley 31/1978, posteriormente se acogieron al mismo: literalmente están excluidas ya que no fueron calificadas originariamente conforme a la norma citada, sin perjuicio de su ulterior adhesión.
En el capitulo de los actos jurídicos sujetos la Orden limita el tanteo a las trasmisiones onerosas.  Hay que entender excluidas una serie de operaciones que no implican en el sentido técnico de la palabra una genuina transmisión onerosa.  Pienso en los siguientes casos:
a) Las aportaciones a la sociedad conyugal, cambia la naturaleza del bien, pero prosigue en manos de su titular.
b) La liquidación de la sociedad conyugal. Se trata de un acto dispositivo, pero no integra una transmisión en sentido estricto. Hay que tener presente que en estas liquidaciones hay que atenerse no al precio tasado, sino al valor de mercado, so pena de incurrir en otro caso en una acción de rescisión de la partición por causa de lesión.
Idénticos argumentos concurren en los supuestos tan frecuentes de extinción de condominio.
En Aragón la ley de la vivienda sujeta las transmisiones onerosas y gratuitas y sin embargo por medio de una ley posterior -que agradece la colaboración de los notarios- excepciona las aportaciones a la sociedad conyugal y la disolución de la comunidad conyugal o de cualquier otra comunidad.
No ofrece duda, a mi juicio, pues la aplicación del tanteo a la venta de una cuota indivisa por el propietario único de la vivienda, de lo contrario por sucesivas transmisiones se burlaría la norma. Menos clara resulta, en cambio cuando el participe sale de la comunidad preexistente por medio de vender su cuota a un extraño. La ley madrileña abarca en su ámbito la transmisión y constitución a título oneroso de derechos reales, por lo que el retracto no se de-tiene ante la eventual concurrencia de distintos titulares; en consecuencia debe entenderse comprendida.
La vía de apremio -excluida en Aragón- no parece estar en el espíritu de la Orden, ya que, por un lado existe un control judicial del precio, y por otro la carga de notificar se vuelca sobre los propietarios que están literalmente llamados a comunicar "su propósito", lo que pone el acento en las transmisiones voluntarias, no en las forzosas. El hecho de que el adquirente esté exento en nuestra Comunidad de acreditar su condición de beneficiario reafirma esta conclusión todavía en mayor medida. En todo caso, la inclusión de los procedimientos de ejecución hubiera requerido de una mención expresa, al estilo del art. 51 de ley valenciana 8/2004, de 20 de octubre o del antecedente gallego en el art. 33 de ley 4/2003, de 29 de julio.
Finalmente para apurar este el comentario el tanteo urbanístico puede entrar en colisión con otros derechos de adquisición preferente.
A título de ejemplo existen los siguientes supuestos:
a) El art. 54 del Decreto de 10 de noviembre de 1978 ya examinado. El fundamento de ambos retractos es el mismo, lo que no quiere decir que se excluyan, sino que se suman para el mejor logro de la finalidad perseguida; es decir concurren, por lo que habrá que fijar la preferencia y en este punto me inclino por dársela al del art. 54, como a cualquier retracto convencional  ya que previsto en el título originario o primordial, trae causa del mismo y a mayor abundamiento, cuando sea de fecha anterior, se debe beneficiar de un principio esencial en Derecho intertemporal, la ultraeficacia de los pactos, reconocido en la disposición transitoria segunda del Código civil.
b) El retracto de comuneros, en el caso de venderse una cuota a un extraño. La solución en esta hipótesis de concurrencia como en todas las demás estriba en armonizar las leyes   (leges legibus conciliabilis iura). La finalidad del retracto urbanístico no se resiente a raíz del de comuneros que no cumple una función traslativa, sino conservativa.
c) Cooperativas: Por idénticas razones que en el caso anterior debe considerarse preferente el reconocido al solicitante en el art. 99 de ley estatal y en el 118 de la autonómica, dada la posible concurrencia sobre todo si los Estatutos amplían el plazo a los diez años.
d) Arrendatarios: Cabe la concurrencia; así al hilo del art. 18 del Decreto 11/2005 de la Comunidad, que autoriza al promotor o adquirente de una vivienda destinada a venta o uso propio y que no hubiera ocupado, entregarla en arrendamiento con una renta tasada; la posterior enajenación provocaría la colisión. El caso es dudoso, pero el conferencia se inclina por darle preferencia a la Comunidad en atención al bien jurídico protegido que es el interés general frente al particular del arrendatario.