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ENSXXI Nº 8
JULIO - AGOSTO 2006

JOSÉ ANTONIO MARTÍN PALLÍN
Magistrado del Tribunal Supremo

Consideraciones generales. Sólo hay algo más peligroso que el descontrol de la economía; un economista imaginativo o desvergonzado que ofrezca pingüés ganancias sobre bases o presupuestos de imposible materialización.
Lo que los liberales fundamentalistas adoran como el becerro de oro, las leyes del mercado, son una pura indefinición. No se sabe que hayan aparecido en ninguna zarza ardiendo o que hayan sido proclamadas y aceptadas por el consenso unánime de la humanidad. El mercado no tiene reglas, solo cuentas de resultados. La gente quiere participar en el festín e invierte sus ahorros en las múltiples ofertas que le ofrece la amplia gama de productos financieros que surgen de nuestro sistema económico.
No es necesario ser un analista financiero para comprender que las expectativas son limitadas. Las entidades financieras manejan márgenes de oferta y financiación que responden a fórmulas rigurosamente calculadas. Los organismos reguladores y controladores de la delicada maquinaria que supone el funcionamiento de la actividad de préstamos e inversiones han ido evolucionando al ritmo impuesto por la aparición de mecanismos productivos que incrementan, de forma absolutamente exponencial, los escasos y limitados cauces de la economía incipiente de la sociedad preindustrial y, sobre todo, la potencialidad inesperada e infinita de las nuevas tecnologías de la informática y de la información. Pocas personas pueden ignorar que los rendimientos de su capital en las entidades financieras no pueden desbordar determinados límites, salvo las excepciones, de los clientes  denominados privilegiados o de especial consideración.
Si alguien dispone de unos remanentes económicos y dinerarios, moderadamente importantes, como sucede con la mayoría de los mortales, sabe y conoce que sus posibilidades de rentabilidad tienen unos márgenes previamente delimitados que oscilan entre  punto más o punto menos de interés.
Así son las cosas y así funciona el mercado financiero. Si alguien se encuentra con una sugestiva, atrayente o deslumbrante oferta que le augura intereses que duplican el normal del dinero de los verdaderos profesionales de la gestión de caudales, debe examinar exhaustivamente cuáles son las realidades que le ofrecen, y, sobre todo, la solidez o perspectivas que pueden desprenderse de una oferta tan suculenta.

"Pocas personas pueden ignorar que los rendimientos de su capital en las entidades financieras no pueden desbordar determinados límites, salvo las excepciones, de los clientes  denominados privilegiados o de especial consideración"

Las expectativas a medio o largo plazo tienen las posibilidades marcadas. Existe la opción de invertir los ahorros en valores bursátiles. El que lo hace sabe que se está introduciendo en una especie de casino en el que las cartas que se barajan o las bolas que ruedan no siempre responden a realidades económicas seguras. Siempre hay factores de riesgo, sin descartar, como en casos de renombre universal (Enron o Worl Com), maniobras fraudulentas que desfiguran la realidad del mercado y, sobre todo, de la competencia libre entre empresas.        
Si la desfiguración de las actividades económicas adquiere caracteres llamativos, intereses desmesurados o excesivos en relación con el mercado financiero, la valoración de tan sugestivas ofertas debe llevar, necesariamente, a la suspicacia. Nadie invierte o arriesga sus ahorros sino es en fondos o productos normales en el mercado financiero y con rentabilidades más o menos adecuadas a los índices que marcan los organismos reguladores que en este momento no son sólo nacionales sino que vienen marcados por instancias superiores que marcan los euribors, los índices de precios, el grado de inflación o los intereses que se pueden exigir por los préstamos en sus diversificadas operaciones que maneja el dinero ajeno como fuente esencial del negocio.

Mecanismos reguladores. Los mecanismos reguladores pueden y deben vigilar el funcionamiento y la regularidad de las cuentas de las sociedades que cotizan en bolsa y de aquellas que sin, entrar en el mercado bursátil, tienen su capital fraccionado en acciones. En los demás casos el dinero metálico que reciben de sus clientes se maneja con la desenvoltura del que no tiene que dar cuenta, ni a los organismos reguladores ni a sus proveedores, que normalmente se conforman con los altos intereses que perciben.
En medio de este debate se pueden encontrar mensajes de la más variada gama, todos ellos precursores de una desastre anunciado. Quien tenga la simple precaución de pararse a calcular los riesgos que conlleva una contraprestación de intereses notoriamente superior a los que ofrecen las entidades que tienen como objeto social, puede llegar, sólo o aconsejado, a entrar en un montaje que lleva, en su interior, el germen de la autodestrucción.

"Si la desfiguración de las actividades económicas adquiere caracteres llamativos, intereses desmesurados o excesivos en relación con el mercado financiero, la valoración de tan sugestivas ofertas debe llevar, necesariamente, a la suspicacia"

Se puede ver en la red un anuncio verdaderamente ilustrativo: “Venta de sellos, obras de arte, antigüedades, etc, con compromiso de importantes revalorizaciones”. Debajo un logotipo del Ministerio de Sanidad y Consumo, añadido al del Instituto Nacional del Consumo.

Publicidad engañosa. El engaño, o en todo caso, la  publicidad engañosa está servida. ¿Puede seriamente pensar el inversor que la revalorización está garantizada?. ¿Es posible, como reclaman algunos, que una regularización seria y rigurosa sobre la comercialización de estos productos de inversión cambie el signo inevitable del desastre?.
No parece sensato solicitar la regulación de un mercado caprichoso y artificial en el que los precios dependen de unos hipotéticos e imaginarios adquirentes que están en ninguna parte y que si salen al mercado lo hacen de forma ocasional con fines coleccionistas o especulativos. Si se juega en este terreno que nadie se asombre de los fracasos. Los anuncios son engañosos. Aquí sí que se echa de menos un control de las ofertas.
Efectivamente el artículo 51 de la Constitución establece como novedad del moderno constitucionalismo la obligación de los poderes públicos, en general, de garantizar la defensa de los consumidores y usuarios protegiendo sus intereses económicos mediante procesos eficaces.

Instituciones de Inversión Colectiva. También se ha invocado la aplicación de la Ley 35/2003, de 4 de Noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva en cuya Disposición Adicional Cuarta se impone a los organismos de consumo competentes el control y supervisión de la actividad de este tipo de empresas relacionada con la comercialización de sellos, obras de arte o antigüedades.
No existe duda sobre los términos en que se expresa la ley mencionada, cuya lectura debe realizarse en su integridad, pero incuestionablemente suscita más dificultades establecer, sin mayores razonamientos, la responsabilidad patrimonial subsidiaria del Estado por culpa in vigilando, en la fiscalización de las empresas que se dedican a recabar inversiones ofreciendo como contraprestación la segura revalorización de objetos tan fluctuantes e inseguros en cuanto a su valor, como sellos, antigüedades, cuadros, árboles y cualquier otra modalidad de los llamados bienes tangibles.
El impacto de la publicidad engañosa sobre los intereses de los consumidores ha preocupado también al derecho comunitario que ha advertido sobre el peligro de la publicidad engañosa.

Normativa comunitaria europea. Examinemos sucintamente algunas de las disposiciones elaboradas. La Directiva 84/450/CEE, del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia de publicidad engañosa. Advierte que los tribunales o los órganos administrativos deben disponer de competencias que les permitan ordenar u obtener el cese de una publicidad engañosa.    Considera la prevención más efectiva que la sanción estableciendo que, en determinados casos, puede ser deseable prohibir una publicidad, engañosa antes incluso que ésta sea dada a conocer al público; sin embargo, ello no implica en absoluto que los Estados miembros estén obligados a instituir una regulación que prevea el control sistemático previo a la publicidad. La carga de la veracidad recae sobre el anunciante al que se exige estar en condiciones de probar, por medios apropiados, la exactitud material de los datos materiales contenidos en su publicidad y que, en casos apropiados, puede ser obligado a hacerlo, a instancia del tribunal o del órgano administrativo.    
La Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de octubre de 1997 por la que se modifica la Directiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa, a fin de incluir en la misma la publicidad comparativa. Para evitar que la publicidad comparativa se utilice de forma desleal y contraria a la libre competencia, solo se deben permitir las comparaciones efectuadas entre bienes y servicios que, compitiendo en el mercado, satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad. La Directiva tiene por objeto proteger a los consumidores y a las personas que ejercen una actividad comercial o industrial, artesanal o profesional, así como los intereses del público en general contra la publicidad engañosa y sus consecuencias injustas, y establecer las condiciones en las que estará permitida la publicidad comparativa.

"No parece sensato solicitar la regulación de un mercado caprichoso en el que los precios dependen de unos hipotéticos adquirentes que si salen al mercado lo hacen de forma ocasional con fines coleccionistas o especulativos"

Los Estados miembros velarán por que existan los medios adecuados y eficaces para luchar contra la publicidad engañosa y para el cumplimiento de las disposiciones en materia de publicidad comparativa en interés de los consumidores, así como de los competidores y del público en general. Someter esta publicidad a una autoridad administrativa competente, bien para pronunciarse sobre las reclamaciones o bien para entablar las acciones judiciales pertinentes. Para cumplir con las funciones previstas las autoridades podrán ordenar el cese de una publicidad engañosa o de una publicidad comparativa no permitida, o emprender las acciones judiciales pertinentes con vistas a ordenar el cese de dicha publicidad, o, -para prohibir tal publicidad y emprender las acciones judiciales pertinentes con vistas a ordenar la prohibición de la publicidad engañosa o de la publicidad comparativa no permitida, cuando ésta no haya sido todavía publicada, pero sea inminente su publicación.
Se puede exigir que el anunciante presente pruebas relativas a la exactitud de las afirmaciones de hecho contenidas en la publicidad si, habida cuenta de los intereses legítimos del anunciante y de cualquier otra parte en el procedimiento, tal exigencia parece apropiada a la vista de las circunstancias del caso y, en el caso de la publicidad comparativa, para exigir al anunciante que presente dicha prueba en un breve periodo de tiempo.
La presente Directiva no es óbice para que los Estados miembros mantengan o adopten disposiciones tendentes a asegurar una protección más amplia, en materia de publicidad engañosa, de los consumidores, de las personas que ejercen una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, así como del público en general.    Los Estados miembros comunicarán a la Comisión el texto de las principales disposiciones de Derecho interno que adopten en el ámbito regulado por dicha Directiva.
Una reciente sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE, Sala Primera S-16 Marzo 2006) aporta una visión interesante sobre la competencia de los Estados cuando la publicidad engañosa se difunde más allá de un Estado nacional.
Recuerda el artículo 16.1 del Reglamento 44/2001, en el que se dispone que “la acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante, podrá interponerse ante los Tribunales del Estado miembro en que estuviese domiciliada dicha parte o ante el Tribunal del lugar en que estuviese domiciliado el consumidor”.   En todo caso, las normas comunitarias sobre publicidad engañosa podrán ser aplicadas salvo cuando la resolución haya adquirido la condición de cosa juzgada.

Normativa penal española. Nuestro Código Penal ha introducido una regulación del mundo de los consumidores, hasta ese momento los grandes ignorados por el derecho sancionador, salvo cuando se produce la catástrofe en forma de estafa o de otros delitos relacionados con el fraude en su sentido genérico.
Bajo la rúbrica general “de los delitos contra el mercado y los consumidores” introduce un delito de riesgo sin necesidad de resultado perjudicial, que denomina publicidad engañosa. El artículo 282 del Código Penal establece una pena de seis meses a un año de prisión y una multa de 12 a 24 meses. Los sujetos activos son los fabricantes o comerciantes. No existe duda sobre la adjudicación de esta última circunstancia a los promotores de estas fantásticas ofertas.
Las conductas que se sanciona consisten en hacer alegaciones inciertas. La terminología es absolutamente imprecisa y suscitará necesariamente el debate sobre su contenido. En el caso de los bienes tangibles, la expresión tiene un doble sentido: es incierta, es decir, falta a la verdad porque sabe que es imposible asegurar la revalorización del producto y asimismo, su incertidumbre o riesgo está ínsito en la misma naturaleza de los bienes que maneja.

"Nuestro Código Penal ha introducido una regulación de los consumidores, hasta ese momento los grandes ignorados por el derecho sancionador, salvo cuando se produce la catástrofe en forma de estafa o de otros delitos relacionados con el fraude en su sentido genérico"

Con mayor o menor precisión se ofrecen características inciertas de los bienes tangibles. No hay duda que se estafa si se dice tener determinados productos interesantes (sellos, antigüedades, monedas, árboles, piedras más o menos preciosas..) que después no existen. En este caso, sin perjuicio de la publicidad engañosa, se entra en concurso con el delito consumado. El concurso puede ser discutible ya que el engaño publicitario es el desencadenante de la inversión, lo que le convierte en un elemento causal duplicado que chocaría con el “bis in idem”.
Si se entra en la “red” se puede comprobar como sedicentes empresas garantes de la calidad del producto, otorgan cinco estrellas y avalan sus “espléndidas ofertas”. Ahora bien, no por ello se debe eximir de toda responsabilidad a ciertas empresas que se dediquen a la auditoria externa y que no pongan en conocimiento de las autoridades las patentes irregularidades observadas, sobre todo, en cuanto a la cantidad y calidad de los bienes tangibles que constituyen la base del funcionamiento y el atractivo de los clientes. No corresponde a los organismos oficiales de supervisión de las sociedades de inversión colectiva o calcular, especulativamente, el precio realizable de un sello o una antigüedad.
Frente a voces que reclaman su intervención, considero que estas actividades se montan sobre previsiones calculadas por aventureros que son conscientes que el montaje lleva, en sí mismo, el germen de la autodestrucción.
Las personas o entidades sujetas a auditoria de cuentas conforme a dicha Disposición, deberán remitir copia del informe de auditoria a las autoridades competentes en materia de consumo. Los  contratos deberán formalizarse en todo caso por escrito, que deberán reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos adquiridos por las partes y los derechos y obligaciones de las mismas en cada operación, incluyendo todos los elementos necesarios que determinen las condiciones del contrato. En todo caso, deberá entregarse al cliente un ejemplar del contrato debidamente fechado y firmado. Durante todo el periodo de vigencia de la relación contractual el cliente deberá ser informado sobre las modificaciones de la información inicialmente suministrada y asimismo sobre su situación contractual.
Saben que solo les basta con un flujo inicial suficientemente numeroso como para iniciar una cadena, que solo se alimenta desesperadamente de las sucesivas inversiones. Los que llegan primero sirven de incentivo a los que reciben el mensaje contrastado por testimonios ciertos de las personas que están percibiendo, que les han precedido en sus inversiones.
Estos depósitos se movilizan endogámicamente en mercados en los que el valor de las garantías ofrecidas no responde a realidades o posibilidades del mercado sino a la imaginativa o aleatoria decisión de los directivos que son conscientes de la imposibilidad de perpetuar los rendimientos de capitales a los que se sugestiona con devoluciones a plazos y garantías carentes de solidez.
El debate suscitado por el “crack” ocasionado ante la inviabilidad anunciada, esperable e insoslayable, de cualquier proyecto financiero construido sobre los denominados, con ingeniosa semántica, “bienes tangibles”, puede resultar a la larga beneficioso para extremar el cuidado, el consejo y el análisis en los que quieren legítimamente obtener la mayor rentabilidad posible de sus ahorros.
No comparto la tesis deslizada sobre el efecto corrector e impeditivo de la crisis económica si la intervención de la Administración Pública hubiera sido más diligente. Desde el momento en que cualquier organismo hubiese intervenido, hace seis, cuatro o dos años, la subsistencia del tinglado hubiera sido imposible y la catástrofe económica irreversible. Levantado el velo nadie habría caído en las redes, pero ello no hubiera evitado el fraude a los primeros inversores.