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ENSXXI Nº 8
JULIO - AGOSTO 2006

ALFONSO BREZMES MARTÍNEZ DE VILLARREAL
Abogado del Estado

Por más que para salvar los muebles intentemos acudir a las viejas teorías de la autointegración del Ordenamiento Jurídico, en el fenómeno asociativo para la prestación de servicios profesionales se evidencia, de forma aún más clara que en otras áreas del tráfico jurídico, que la realidad, como el agua que fluye, va por delante del Derecho, escapándose de las hormas preestablecidas, y que éste no logra alcanzar a aquélla, al menos con la celeridad que a veces  sería necesaria. La cautela legislativa no es de por sí cuestionable, puesto que en un sistema capitalista es el mercado el que en principio debe autorregularse, siendo las interferencias normativas a menudo contraproducentes; mas en ocasiones, como es el caso que nos ocupa, se hace necesario cierto grado de intervencionismo, siquiera sea mínimo, precisamente para dejar claras las reglas del juego y proteger a los actores que intervienen en dicho mercado. 
Regular este tipo de sociedades, que tienen su origen en la creciente complejidad de las actividades profesionales y en las ventajas que derivan de la especialización y división del trabajo, ha sido, pues, una tarea pendiente del legislador español, el cual ha visto cómo proliferaban las fórmulas asociativas en el mundo profesional a través de la creación de pequeños, medianos y grandes bufetes de abogados, despachos de arquitectos, firmas de auditoria de cuentas, agrupaciones de médicos, fórmulas híbridas con presencia de profesionales de distintas ramas... Y lo hacían al amparo de la escueta normativa existente, siguiendo distintas fórmulas asociativas y societarias, sin un adecuado control y, lo que era más acuciante, sin la existencia de un marco claro de actuación y responsabilidad, tanto frente a los terceros que acudían a contratar con una de estas figuras colectivas de profesionales, como hacia dentro, es decir, hacia los propios profesionales ejercientes dentro de la correspondiente fórmula asociativa. Sólo en algunas ocasiones, como en el caso de las sociedades de auditoria de cuentas, el marco legal es claro y explícito (y ello con independencia de que pueda gustar más o menos, considerarse demasiado riguroso o no, sobretodo, claro está, dependiendo de quién sea el observador). El resto de Sociedades Profesionales operan de facto en una gran indefinición, por más que parte de la doctrina se haya esforzado en darles debida cobertura y preconice su absoluta legalidad. 

"La realidad va por delante del Derecho, escapándose de las hormas preestablecidas, y que éste no logra alcanzar a aquélla, al menos con la celeridad que a veces  sería necesaria"

Lo cierto es que el legislador era consciente de que algo había que hacer al respecto, y buena prueba de ello es la encomienda hecha a la Comisión General de Codificación de elaborar un borrador sobre el que articular una futura ley que regulase este fenómeno. Dicho mandato fructificó en un borrador de Anteproyecto de Ley, precedido de una magnífica Memoria Justificativa, elaborados al alimón por los profesores Cándido Paz-Ares (a quien por otra parte sería ocioso presentar en este foro) y Aurora Campins, en 1997. Lo cierto es que dicho proyecto, sin que nadie sepa muy bien las causas, quedó varado en las arenas del olvido, que es donde los seres humanos solemos arrumbar aquello con lo que no sabemos muy bien qué hacer, y que a lo mejor nos puede llegar a crear alguna molestia. Es por ello que no podemos sino dar la bienvenida a la futura Ley de Sociedades Profesionales, actualmente en fase de enmiendas en sede parlamentaria, puesto que viene a intentar sacar del trastero este objeto incómodo pero tan necesario para la transparencia y confianza en los mercados. Creación de certidumbre jurídica sobre las relaciones jurídico societarias: ese y no otro es el fin último de la futura norma que nos ocupa, norma que, por otra parte, no puede considerarse excesivamente intervencionista, sobre todo si se comparan borradores anteriores de la Ley con el texto finalmente remitido a las Cortes.
Como novedades de la futura regulación me atrevería a destacar las siguientes:

Flexibilidad organizativa. Frente a la alternativa de crear una nueva figura societaria, se opta por permitir que las Sociedades Profesionales se acojan a cualquiera de los tipos sociales existentes en nuestro Ordenamiento Jurídico, sin perjuicio de que, en garantía de terceros, toda Sociedad Profesional deba  cumplir los requisitos establecidos en la nueva Ley, que tienden a asegurar que el control de la sociedad corresponda en todo momento a los socios profesionales, exigiendo mayorías cualificadas en los elementos patrimoniales y personales de la sociedad, incluidos sus órganos de administración. Por otra parte, la necesidad de regular este fenómeno pasa por respetar la normativa propia de cada profesión, que es la realidad subyacente a cada Sociedad Profesional, ya que esa normativa existe precisamente como medio de garantizar la competencia, integridad y responsabilidad de los profesionales y, en definitiva, proteger la calidad de los servicios profesionales, en beneficio de la sociedad. Es por ello que se contiene una remisión al régimen de incompatibilidades de cada actividad profesional, sin perjuicio de que una futura norma reglamentaria introduzca reglas que clarifiquen la materia, allí donde sea necesario.

Ámbito limitado. Se excluyen de la futura norma las "sociedades de medios" y las "sociedades de profesionales", cuya finalidad es simplemente la de proveer y gestionar en común los medios necesarios para el ejercicio individual de la profesión. Así pues, las fórmulas asociativas de convenios entre Notarios deben entenderse sin duda excluidas de la regulación objeto de comentario.
Objeto social exclusivo: El objeto deberá ser exclusivamente la actividad profesional, pero se admitirán las sociedades multidisciplinares, es decir, que presten simultáneamente diversas actividades profesionales.

Clarificación del régimen de responsabilidad profesional. En garantía de los terceros que requieran los servicios profesionales, junto a la responsabilidad societaria, se establece en el Proyecto analizado la personal de los profesionales, socios o no, que hayan intervenido en la prestación del servicio, respecto de las deudas que en ésta encuentren su origen. Este régimen de responsabilidad se extiende a todos aquellos supuestos en que se lleva a cabo el ejercicio de la actividad profesional por un colectivo, ya se ampare o no en fórmulas societarias, siempre que sea utilizada una denominación común o colectiva, y ello por cuanto que generan en el demandante de los servicios una confianza específica en el soporte colectivo de aquella actividad que no debe verse defraudada mediante subterfugios legales. En la nueva regulación, aunque de forma no excesivamente novedosa, encontramos una fuente de clarificación en una materia como ésta, a veces demasiado oscura.
Introducción de una nueva clase de profesional colegiado: que es la propia Sociedad Profesional, a través de su inscripción en el Registro de Sociedades Profesionales del Colegio Profesional correspondiente.

"Las Sociedades Profesionales operan de facto en una gran indefinición, por más que parte de la doctrina se haya esforzado en darles debida cobertura y preconice su absoluta legalidad"

Inscripción registral constitutiva. Se someten las futuras Sociedades Profesionales a un régimen de inscripción constitutiva en el Registro Mercantil en todos los casos, incluso cuando se trate de sociedades civiles, además de instaurar un novedoso sistema registral que se confía a los Colegios Profesionales a fin de posibilitar el ejercicio de las facultades que el ordenamiento jurídico les confiere en relación con los profesionales colegiados, sean personas físicas o jurídicas.
Como dice la propia Exposición de Motivos del Proyecto de Ley, junto a los Notarios, los Registradores Mercantiles están llamados en estos casos a garantizar la operatividad del sistema asegurando el cumplimiento de las obligaciones legales mediante la calificación de los documentos que se presenten a inscripción, tanto en el inicial momento constitutivo de la sociedad profesional como, con posterioridad, a lo largo de su existencia. También se crea, con efectos puramente informativos, un Portal de internet bajo la dependencia del Ministerio de Justicia.

Salvaguarda de las especialidades en la sociedades de capital. Se establecen normas especiales para las sociedades de capital, tales como la exigencia del carácter nominativo de las acciones o la supresión del derecho de suscripción preferente de los socios en los aumentos de capital que sirvan de cauce a la promoción profesional.
Naturaleza de la relación entre profesionales: Finalmente el legislador ha optado por no introducir la presunción de laboralidad en la actividad de los profesionales que prestan servicios retribuidos, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otro profesional o de una sociedad profesional, aunque, a tenor de lo dispuesto en el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, así deba reputarse, tal y como han venido haciendo los tribunales, a partir del conocido Auto del Tribunal Supremo, de quince de Abril de dos mil cuatro, al conocer de un recurso de casación para unificación de doctrina.
Sin embargo, lo cierto es que la Disposición adicional primera de la Ley 22/2005, de 18 de noviembre, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas comunitarias en materia de fiscalidad de productos energéticos y electricidad y del régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de estados miembros diferentes, y se regula el régimen fiscal de las aportaciones transfronterizas a fondos de pensiones en el ámbito de la Unión Europea, ha venido a establecer la consideración de relación laboral de carácter especial la de los abogados que prestan servicios en despachos, individuales o colectivos. No se acierta a comprender bien la diferencia que puede existir a priori entre unos colectivos de profesionales y otros, al menos de tanta envergadura como para en un caso establecer ope legis tal presunción y, en el otro, dejar las cosas como estaban, es decir, al albur de lo que pacten las partes y de lo que los tribunales, a la postre, dictaminen, sobre la base de que los contratos son lo que son, y no lo que las partes dicen ser. 
Hasta aquí unos breves apuntes de la futura norma reguladora de las Sociedades Profesionales con los que espero cumplir, si bien que de forma modesta, con el encargo realizado por esta revista. Si la nueva regulación permite alcanzar los objetivos perseguidos por el legislador es algo que sólo el tiempo, ese ladrón, se encargará de decir.