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ENSXXI Nº 8
JULIO - AGOSTO 2006

VICTORIO MAGARIÑOS
Notario de Sevilla

La Constitución, al disponer que los Tribunales no ejercerán más funciones que las estrictamente jurisdiccionales, es decir las de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, ponía en entredicho aquellas otras que por inercia histórica se les atribuían bajo la rúbrica de la jurisdicción voluntaria, aunque dicha atribución tenga el aval del artículo 117.4 de la Constitución, al añadir que no podrán ejercer más funciones que las antes señaladas “y las que expresamente les sean atribuidas por la ley en garantía de cualquier derecho”.
En consonancia con el mandato constitucional la nueva LEC recogió el compromiso del Gobierno de remitir a las Cortes un proyecto de ley sobre jurisdicción voluntaria, lo que evidenciaba su distinta naturaleza, que exigía una regulación separada de la jurisdicción contenciosa.  Dicho proyecto se hizo de una manera, que en términos generales, parece acertada y rigurosa.

"La nueva LEC recogió el compromiso del Gobierno de remitir a las Cortes un proyecto de ley sobre jurisdicción voluntaria, su distinta naturaleza exigía una regulación separada de la jurisdicción contenciosa"

Deslinda aquellas materias que no entran en el núcleo esencial de la potestad jurisdiccional, pero que deben mantenerse en la órbita judicial aunque estén fuera del proceso, dada la exigencia de una tutela que respete las garantías del procedimiento por tratarse de protección de intereses generales públicos o sociales, restricción de derechos fundamentales o relativos a menores, personas con discapacidad, desvalidos y ausentes, al derecho de familia y condición y estado civil de las personas, pues requieren la formulación de juicios de valor con posterioridad a la comprobación de los hechos. A estas actuaciones de jurisdicción voluntaria las considera como parte integrante de la administración de justicia, cuyo contenido es más amplio que el de la potestad jurisdiccional.
Se reconoce que han dejado de ser jurisdicción voluntaria los supuestos en los que la intervención del Tribunal quedaba reducida a la mera presencia, comprobación de hechos, calificación, autenticación o documentación del acto o relación jurídica. Y desde este punto de vista procede a desjudicializar los supuestos que por su propia naturaleza corresponden a otros profesionales del derecho, en especial a los Notarios y Registradores Mercantiles. En esta línea establece competencia compartida con los Secretarios judiciales sobre materias en las que la especialidad y conocimientos del Notario, así como su imparcialidad e independencia que presiden su función, hace lógica su actuación. Así en materia de deslinde o amojonamiento los interesados podrán acordar que se haga mediante escritura, más bien acta; también respecto a la consignación, facultando al Notario para realizarla. En materia de subastas judiciales no ejecutivas cabe que los interesados opten por la subasta notarial, al igual que para la declaración de herederos abintestato que se podrá hacer por acta de notoriedad, sin la limitación anterior en cuanto al grado de parentesco; también para la apertura, adveración y protocolización de testamentos cerrados. Se modifican los artículos 1014 y 1017 CC en el sentido de permitir la solicitud del beneficio de inventario y la realización del propio inventario ante el Notario. En cuando a depósitos en materia mercantil se establece la posibilidad de que el interesado opte por el depósito judicial o notarial y que se proceda a la apertura de escotillas mediante acta notarial.
No obstante conviene meditar sobre la consideración que se hace en la Exposición de Motivos, acerca de la necesidad de racionalizar el sistema distribuyendo las competencias asignadas al órgano jurisdiccional entre jueces y secretarios, partiendo de que éstos últimos, en sede judicial, integran el órgano jurisdiccional, y que están cualificados por su preparación jurídica y por su dominio de la técnica procesal; pero advirtiendo a la vez que sería deseable pensar en la creación de juzgados con competencia exclusiva en esta materia, tal como sucedía con los iudices chartulari en la Edad Media. No obstante, considera razonable que determinadas competencias, en la actualidad atribuidas a la Judicatura, como la consignación, las subastas voluntarias, la protesta de averías o el inventario de bienes, sean atribuidas de forma compartida a Secretarios Judiciales y Notarios, como titulares respectivos de la fe pública judicial y extrajudicial, lo que implica que el usuario pueda optar a uno u otro de los agentes jurídicos.

"Procede desjudicializar los supuestos que por su propia naturaleza corresponden a otros profesionales del derecho, en especial a los Notarios y Registradores Mercantiles"

Sin embargo, no se explica porqué una serie de competencias se atribuyen al Secretario judicial de modo exclusivo y otras son compartidas con el Notario. Sólo un criterio de política jurídica con un fundamento razonable basado en el mayor acercamiento a las funciones típicas diferenciadas de uno u otro podrían explicar la exclusividad de ciertas actuaciones a favor de los Secretarios. Así, en el caso de la conciliación su cercanía al proceso y en los del expediente de dominio y liberación de cargas, declaración de ausencia y fallecimiento y contador partidor dativo, la necesaria intervención del Ministerio Fiscal, podrían ser circunstancias que explican la atribución no compartida al Secretario. En cambio, no parece que exista una causa lógica para excluir al Notario de otras actuaciones, en especial, de la presentación, adveración y protocolización de testamentos ológrafos, salvo cuando se ignorase la existencia de parientes o entre ellos hubiere menores o incapacitados sin representación legítima. No parece tampoco que aporte mayor racionalidad la necesaria intervención de abogado en la mayoría de los procedimientos, sobre todo en los expedientes sencillos ante el Secretario judicial, e incluso ante el Juez.
Resulta curioso que, pese a la justificación que se pretende de la desjudicialización del sistema, basada en el reconocimiento a ciertos profesionales del Derecho de su cualificación jurídica para asumir una serie de competencias que encajan en el ejercicio de su función, dada su especialización, sin embargo, en ningún momento se hace referencia en el Proyecto a la seguridad jurídica preventiva, que es justamente la clave de la función notarial y registral, y que constituiría a la postre el fundamento de una ampliación de competencias que podrían y deberían asumir con plenitud los Notarios y Registradores.
Precisamente por residir en los Notarios, de manera principal, la función de realizar la seguridad jurídica preventiva y por la imparcialidad e independencia que caracteriza su intervención, es por lo que su aportación en materia de mediación podría ser importante, lo mismo que en el futuro en cuanto a otras actuaciones que supongan homologación calificación, determinación y fijación para dar seguridad a una relación o  situación jurídica.  

"Por residir en los Notarios la función de realizar la seguridad jurídica preventiva y por la imparcialidad e independencia que caracteriza su intervención, es por lo que su aportación en materia de mediación podría ser importante"

No obstante lo dicho, merece el Proyecto a nuestro juicio una consideración favorable, pues supone un avance al clarificar la tan borrosa e imprecisa jurisdicción voluntaria, y descargar al Juez de aquellas actuaciones que no son propias de la competencia jurisdiccional. Supone pues un progreso, cuyos resultados en relación con la seguridad y la rapidez, se irán comprobando, como ha sucedido ya con la intervención notarial en las actas de notoriedad para la declaración de herederos abintestato.