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ENSXXI Nº 8
JULIO - AGOSTO 2006

IÑIGO FERNÁNDEZ DE CÓRDOVA
Es notario de Cádiz

A propósito del Proyecto de Ley de Sociedades Profesionales (I)

La que ya va pareciendo segura inserción de las “profesionales” en el catálogo de sociedades de Derecho Español (Proyecto de Ley de Sociedades Profesionales en B.O.C.G. de 10 de febrero de 2.006) debe alentar el interés del Notariado por asignar a los sedicentes “convenios” entre notarios una configuración jurídica más precisa y certera de la que, por diversas causas, han recibido hasta hoy.
Hasta fechas recientes, el Notariado, con muy escasas excepciones, ha mantenido una posición contraria al ejercicio en forma societaria de la profesión.
Los argumentos con los que se ha explicado ese general rechazo a la sociedad profesional de notarios han sido de diversa índole; incluso con el viento en contra de la progresiva y hoy ya prácticamente unánime admisión de la figura en los sistemas más avanzados aún de notariado latino, se han podido traer a colación: acceso a la profesión por rigurosa oposición; provisión por concurso; existencia de distritos y de competencia territorial; carácter de la notaría como oficina pública; respeto al principio de libertad de elección de notario; estatuto funcionarial; sujeción a régimen de responsabilidad disciplinaria; estricto personalismo y obligada independencia en la forma de ejercicio de la función; indivisibilidad de la obligación de custodia del protocolo; intrasmisibilidad del oficio; interdicción legal, reglamentaria y deontológica de toda forma de venalidad o patrimonialización de la profesión, etc. Pareciera, en suma, como si, tras la admisión de la figura, el Notariado atisbara el temor de ver convertida la escritura en “acto de comercio”.
Y, sin embargo (lo que a primera vista no deja de resultar paradójico), los notarios, que hemos debido percibir sus indudables ventajas, no hemos dudado en recurrir (y con creciente profusión por cierto) al “fenómeno asociativo”.
Para deshacer la paradoja, se ha recurrido, en primer término, a la metáfora: y así, los notarios no nos asociamos; nos “convenimos”. El Derecho de Obligaciones y no el Derecho Societario sería la sede desde la que debería explicarse el recurso a todas esas otras formas de ordenación del ejercicio distintas del “despacho” individual.
La versión primera y más primaria de esa explicación del fenómeno en clave contractual ha venido siendo, hasta hace bien poco, el “contrato” de comunidad de bienes, figura que, por encima de los reproches dogmáticos que hubiera podido merecer, habría servido para restringir los efectos de esa, de algún modo subsistente, ordenación colectiva del ejercicio de la profesión al ámbito estrictamente fiscal, de modo que, ceñida la eficacia refleja del contrato frente a terceros a sólo la Hacienda Pública y siendo clara la subsistencia de un ejercicio individual de la profesión, no habría resquicio por el que formular reparo deontológico alguno a la figura.

"Los notarios no nos asociamos, sino que nos 'convenimos'. El Derecho de Obligaciones y no el Derecho Societario sería la sede desde la que debería explicarse el recurso a todas esas otras formas de ordenación del ejercicio distintas del 'despacho' individual"

Con mayor propiedad, aquella paradoja pudo ser desmentida, en una segunda fase, recurriendo a la exclusión de la “eficacia real” u “organizativa” del, eso sí se reconoce, subsistente contrato de sociedad: el convenio entre notarios daría lugar a una sociedad, en todo caso, interna, cuyos efectos se despliegan en el ámbito de las relaciones entre sus miembros. La sociedad de comunicación de ganancias sería así, como tipo de “frecuencia”, el expediente que explicaría el convenio.
Finalmente, la versión más reciente y acabada de estas técnicas de explicación del “fenómeno asociativo” reconoce la existencia de una sociedad externa, cuya eficacia real daría lugar a una forma de personificación que no tendría por objeto, sin embargo, el ejercicio de la profesión (que seguiría siendo individual), sino la ordenación de los recursos con los que la misma se presta o su dispensación coordinada al consumidor: las sociedades entre notarios, que no de notarios, serían, así, sociedades de medios o sociedades de intermediación en la prestación de servicios de profesionales independientes.
Negada, por tanto, de un modo u otro, que es de lo que se trataba, toda forma de “interpositio” entre el notario y el consumidor de sus servicios, el Notariado, mientras que en el terreno teórico proseguía con sus sobresalientes contribuciones a la ciencia española del Derecho Societario, se contentaba, en el terreno de la economía “doméstica”, a la hora de hacer uso del “fenómeno asociativo”, con un artículo, el 42 del Reglamento Notarial (...”para que en un mismo local actúe más de un Notario....”), tan instalado en la periferia del fenómeno que parecería más propio de una economía de otro tiempo.
Todo ello se producía mientras que, simultáneamente, los notarios alabábamos los argumentos con los que, haciendo uso del sentido común, la doctrina más autorizada combatía con éxito la interdicción del género sociedad profesional (frente al obligado “intuitu personae” y la ontológica ineptitud de una sociedad para prestar servicios: es el socio profesional a través de la sociedad y no ésta quien presta el servicio al tercero; los requisitos de titulación y colegiación quedan bien atendidos con la obligación de que la sociedad desarrolle su objeto a través de sus profesionales colegiados; no hay erosión por ello del derecho a la libre elección del profesional, etc).
Admitidas ya francamente las sociedades entre notarios, la opinión del Notariado parece ahora inclinarse tímidamente a favor de la admisión de las sociedades de notarios “strictu sensu”; atisbándose la posible idoneidad estructural de la profesión notarial para ser objeto de desempeño colectivo, se reclama, en todo caso, un soporte normativo que consagre la admisibilidad de la figura.
El proyecto de Ley de Sociedades Profesionales vendría a representar un paso, seguramente y de momento provisional, en esa dirección. No conteniendo cláusula alguna de salvaguardia que excepcione de su ámbito de aplicación a las profesiones-funciones “públicas”, la Ley se presenta en general aplicable a toda sociedad que tenga por objeto “el ejercicio en común de una actividad profesional”, entendiéndose por tal aquélla para cuyo ejercicio se “requiere titulación universitaria” e “inscripción en el correspondiente Colegio Profesional”.
De notable interés dogmático y con una técnica muy por encima de la media, el proyecto de Ley contempla y concibe a la sociedad profesional desde el punto de vista del “objeto” antes que desde la “forma”. Por eso, por tener bien acotado el sector de la actividad económica al que se dirige y seguramente también por el prurito de no querer complicar aun más el entramado de “tipos” en que se debate nuestro Derecho Societario, no ha vacilado en rechazar la construcción de una “forma” de sociedad profesional. En consecuencia, la sociedad profesional se nos presenta como una sociedad especial por razón del objeto y, al mismo tiempo, como un verdadero “híbrido”  formal, capaz de recorrer transversalmente todas las “formas” de sociedad, ora personalistas, ora capitalistas, y así la sociedad profesional puede ser ya civil o colectiva, ya anónima o de responsabilidad limitada.
Persuadida en el fondo de que la profesional es casi el prototipo y la más cabal expresión de la sociedad de personas y de que, por ello, la sociedad civil, por razón de la forma y por razón del objeto y, en no menor grado, la colectiva, van como anillo al dedo a la sociedad profesional, la Ley proyectada ha hecho esfuerzos ímprobos para no privar al sector profesional de la economía de los efectos de la limitación de responsabilidad. Sólo que para ello se ve obligada a realizar verdaderas retorsiones en la textura de las sociedades de capital, más intensas, por tanto, en la sociedad anónima que en la sociedad limitada. Así, la más acusada especialidad “intuitu personae” por razón del objeto en la “forma” capitalista puede hallarse en la exclusión del derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital “que sirvan de cauce a la promoción profesional…”  mediante la creación de acciones o participaciones de valor libre, a condición de ser sólo igual o superior al valor neto contable de las preexistentes. Semejante erosión de uno de los más sólidos principios configuradores del tipo (intangibilidad del derecho del socio a evitar la dilución política y económica de su participación) sería inconcebible en una sociedad anónima o de responsabilidad limitada contemplada sólo desde el terreno de las “formas”.