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REVISTA80-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 80
JULIO - AGOSTO 2018

Por: PEDRO CARRIÓN GARCÍA DE PARADA
Notario de Reus (Tarragona)


CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 19 DE ABRIL DE 2018

La situación legal de una persona no es la misma si está soltera, viuda o divorciada, que si está casada o unida en forma análoga al matrimonio con otra. El matrimonio, en su caso, la unión estable de pareja, con independencia de que sea entre personas del mismo o de diferente sexo, incide en las relaciones jurídicas personales y patrimoniales que mantienen sus integrantes, entre sí o con terceros.
Esa situación se complica si concurre un elemento de extranjería o transfronterizo (los ciudadanos se desplazan, se establecen en un país distinto al suyo de origen, matrimonios y las uniones registradas entre personas que, al tiempo de unirse, o tienen diferente nacionalidad, o una diferente residencia habitual, o bienes en diferentes países o, simplemente, nexos con diferentes Estados). Surgen en tales casos dudas sobre qué ley se aplica, qué tribunal o autoridad será competente para resolver los conflictos que se produzcan y qué documentos se podrán utilizar.

Hasta ahora cada Estado ha aplicado sus normas de conflicto, de manera que el mismo matrimonio o unión reciben respuestas jurídicas diferentes en función del Estado al que acuden. El legislador europeo ha querido poner fin a este caos. Para ello se han aprobado dos nuevos reglamentos, el nº 1103/2016 del Consejo de 24 de junio de 2016, por el que se establece la cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales y el nº 1104/2016 del Consejo de igual fecha, de idéntico contenido pero referido a los efectos patrimoniales de las uniones registradas. Ambos son necesarios y serán muy útiles. Se han aprobado después de un largo período de debate de más de veinticinco años. Ninguno de ellos incide sobre las instituciones subyacentes del matrimonio y de la pareja, ya que su reconocimiento no puede imponerse a los Estados miembros de la UE. Se trata de unas disposiciones paralelas, cuya aprobación no se ha podido conseguir por unanimidad, sino tan solo por el procedimiento de cooperación reforzada entre dieciocho Estados miembros (Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Croacia, Eslovenia, España, Finlandia, Francia, Grecia, Italia, Luxemburgo, Malta, Portugal, Países Bajos, República Checa, Suecia y Chipre). El resto de países de la UE pueden adherirse cuando quieran, pero deberán hacerlo necesariamente a los dos textos.

"Muy pocas personas conocen su régimen económico matrimonial. Ni siquiera saben qué significa éste"

Ambos reglamentos se aplicarán en el territorio de los dieciocho Estados miembros a todos aquellos casos que afecten al régimen patrimonial y en los que concurra un elemento transfronterizo. Sin embargo, el capítulo IV sobre el reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales y el capítulo V sobre la aceptación y ejecución de documentos auténticos y de ejecución de las transacciones judiciales solo se aplicarán a aquéllas y éstos si tienen su origen en un Estado miembro y han de ser utilizados en otro Estado miembro.
Se aplicarán a partir del 29 de enero de 2019, concretamente los capítulos II, IV y V a todas las acciones interpuestas, a todas las decisiones judiciales pronunciadas y a todos los documentos auténticos otorgados el 29 de enero de 2019 o después, cualquiera que sea la fecha de celebración del matrimonio o de creación de la pareja registrada, mientras que el capítulo III (para determinar la ley aplicable) se aplicará a todos los matrimonios, en su caso a las parejas registradas, que se celebren, se creen, a partir del 29 de enero de 2019 y a los pactos que celebren a partir de esa fecha los matrimonios, en su caso, las parejas registradas, preexistentes. Esta última regla va a impedir que podamos aplicar los reglamentos para rellenar el certificado sucesorio europeo, y determinar en él el régimen patrimonial de los causantes que fallezcan durante los próximos años.
Los reglamentos se van a aplicar a los matrimonios, en su caso, parejas registradas que al celebrarse o formarse, o al pactar su régimen patrimonial, tengan un elemento de extranjería (“con repercusiones transfronterizas”), siempre que éste tenga entidad suficiente. Cada reglamento incluye las normas de Derecho Internacional Privado en materia de regímenes patrimoniales, tienen vocación de integridad y de regular en un único texto el régimen patrimonial, desde que nace el matrimonio, en su caso, la unión registrada, hasta que se liquida, también en su relación con terceros, aunque es cierto que también excluyen cuestiones que, siendo típicamente patrimoniales, quedan sujetas a otras disposiciones específicas o no presentan una naturaleza jurídica clara y similar en todos los Estados miembros. En particular se excluyen los derechos reales, por estar íntimamente vinculados a la publicidad registral, al acceso a los registros públicos, a la forma documental requerida para ello y al sistema de transmisión, creación, modificación y extinción de la propiedad y demás derechos reales, que son cuestiones que quedan bajo la soberanía de cada país y reservadas a su propia autonomía legislativa.

Órgano jurisdiccional

Los reglamentos determinan el Estado cuyos órganos jurisdiccionales son competentes para dirimir los conflictos que surjan en cuestiones de derecho patrimonial en el seno de un matrimonio o de una pareja registrada. Cada Estado miembro conserva plena autonomía para determinar dentro de su territorio nacional qué órganos jurisdiccionales o autoridades concretas son las competentes. Deben notificarlo a la Comisión Europea. Aclara el legislador que en ese concepto encajan los tribunales pero también otras autoridades que ejercen funciones jurisdiccionales. A todos ellos se les aplican unas normas especiales sobre competencia (cap. II) y sobre reconocimiento y ejecución de sus decisiones (cap. IV). Al margen de los anteriores existen otras autoridades no jurisdiccionales, pero con competencias propias en la materia. Cada Estado decidirá quiénes son y cuáles sus competencias.

"Muy pocos agentes del mercado tienen en cuenta el régimen económico patrimonial"

El mismo órgano jurisdiccional que conozca de la sucesión y, casi siempre también, el mismo que conozca de la crisis del matrimonio o de la pareja, será competente para resolver las cuestiones del régimen económico patrimonial. Para los demás casos el legislador establece unas reglas de competencia, admitiendo también el pacto de sumisión a un órgano concreto, por regla general para que tanto él como la ley aplicable lo sean del mismo Estado.

Ley aplicable

El legislador europeo permite ejercer la professio iuris y elegir la ley aplicable, siempre que sea la de la nacionalidad o la de la residencia habitual que tengan uno cualquiera de ambos, al tiempo de la celebración del pacto. La elección podrá realizarse en un pacto o en unas capitulaciones. Cada Estado nacional decidirá su forma. Ésta, según el legislador europeo, ayuda a que la elección informada de los cónyuges resulte más fácil y se respete su consentimiento a fin de garantizar la seguridad jurídica, así como un mejor acceso a la justicia. Declara conveniente introducir ciertas salvaguardias para garantizar que los cónyuges, en su caso, los miembros de la unión registrada, son conscientes de las consecuencias de su elección. Ambos reglamentos exigen que consten, como mínimo, por escrito, fechado y firmado por ambos, equiparando al escrito cualquier comunicación por vía electrónica que permita un duradero registro del acuerdo, vía ésta atrevida por ausencia de garantías absolutas de perdurabilidad. Pero a ese mínimo, le añade aquellos requisitos formales adicionales que pueda imponer la ley del Estado miembro de la residencia habitual común de ambos, en el momento de la celebración del pacto, en su caso, de las capitulaciones, y si cada uno la tiene en un Estado miembro diferente, los que exija la ley de uno u otro, y si solo uno la tiene en un Estado miembro, los de la ley de éste. Tratándose de capitulaciones, se deberán respetar también los requisitos formales adicionales que exija la ley aplicable al régimen económico matrimonial, en su caso, a los efectos patrimoniales de la unión registrada. Numerosos Estados miembros de la UE han exigido la escritura notarial como forma ad substantiam para pactar y modificar un régimen matrimonial, y en congruencia con ello, la misma forma debería respetarse para someterse a la ley nacional que ha de determinar el concreto régimen matrimonial. Me remito a www.cnue.eu y, en concreto, a su archivo sobre las parejas en Europa. Nada impedirá que se pueda modificar a posteriori la ley que se hubiese venido aplicando, siempre que se trate de alguna de las que se puedan pactar, de que el cambio no tenga carácter retroactivo, salvo que lo pacten así, y siempre sin perjuicio para terceros.
En defecto de pacto de elección de ley aplicable, el legislador da una solución diferente según se trate del matrimonio o de la unión registrada. Para el primero dice que el régimen económico matrimonial vendrá determinado, por el siguiente orden jerárquico: 1º por la ley del Estado de la primera residencia habitual común de los cónyuges inmediatamente después de la celebración del matrimonio. Permite, sin embargo, excluir esa ley, y que rija la del Estado de una residencia habitual común posterior significativamente más larga, siempre que los cónyuges hubiesen planificado y organizado conforme a ella sus relaciones patrimoniales, que lo solicitase así uno de los cónyuges y un juez resolviese favorablemente, cuidando de no perjudicar a los terceros y con ciertas limitaciones en cuanto a su eficacia retroactiva. 2º En ausencia de la anterior, por la ley de la nacionalidad común de los cónyuges al tiempo de la celebración del matrimonio, la cual quedaría excluida si tuviesen más de una nacionalidad común. Y 3º por la ley del Estado con el que guarden los “lazos más estrechos al tiempo de la celebración del matrimonio” (léase, lugar de su celebración, lugar de situación de su patrimonio, nacionalidad efectiva, etc.). Cabría dar juego aquí al acta de notoriedad de fijación de régimen legal (nuevo art. 53 de la Ley del Notariado)

"Para las uniones registradas, en defecto de pacto, el régimen patrimonial se regirá por la ley conforme a la cual se ha creado"

Para las uniones registradas dice el legislador europeo que, en defecto de pacto, el régimen patrimonial se regirá por la ley conforme a la cual se ha creado. Admite la misma excepción que antes hemos visto si los miembros de la pareja hubiesen estado más vinculados a un Estado donde hubiesen residido durante un tiempo significativamente largo y conforme a cuya ley se hubiesen organizado patrimonialmente.
En cualquier caso, una única ley será aplicable, cualquiera que sea la situación de los bienes y su naturaleza jurídica (aunque hay alguna excepción, como la del derecho de bienes); esa ley podrá ser tanto la de un Estado miembro del reglamento, como la de un Estado no miembro (sea o no de la UE); se aplicará solo su derecho material, por lo que no cabrá el reenvío; no será aplicable si atentase contra el orden público o las normas imperativas del Estado de destino (por ejemplo, si atentase contra la Carta de Derechos fundamentales de la UE, o contra la protección que merece la vivienda familiar); de tratarse de un Estado plurilegislativo, prevalecerán las normas internas de éste, que será el que determine cuál de sus varias leyes nacionales se deba aplicar, y en defecto de las mismas, se aplicará la solución que ofrecen los propios reglamentos.
La ley aplicable regula los efectos patrimoniales del matrimonio, en su caso, de la unión registrada en las relaciones de los miembros entre sí y también con terceras personas. Ahora bien, se deberá estar a lo que establece el artículo 28 de cada reglamento para que la ley aplicable pueda ser opuesta por uno de los cónyuges, en su caso, miembros de la pareja, a los terceros con los que se relacionen. Será necesario que éste haya conocido o podido conocer con una mínima diligencia la ley aplicable, presumiendo el legislador en qué casos debe entenderse que la ha conocido.
Desde un punto de vista práctico parece aconsejable que los Estados nacionales creen sistemas de publicidad completos y que se interconecten con los de otros Estados; que se cree un certificado de ley aplicable y de régimen patrimonial a semejanza del certificado sucesorio europeo, y que los Estados miembros faciliten a la Comisión un resumen de su legislación y sus procedimientos nacionales en esta materia y que se creen bases de datos con información a disposición de los profesionales y de los ciudadanos.

Reconocimiento y aceptación

El legislador europeo dedica un capítulo al reconocimiento de las decisiones judiciales y otro a la aceptación de los documentos públicos. Éstos le merecen una total credibilidad, siempre que sean verdaderos documentos públicos, que por su contenido verse sobre el régimen económico patrimonial, que hayan sido otorgados o creados en un Estado miembro y se destinen a otro Estado miembro, y hayan sido formalizados o registrados a partir del 29 de enero de 2019. Lo define como aquél que ha sido formalizado o registrado como documento público en un Estado miembro, y cuya autenticidad se refiere a la firma y al contenido del documento público, y ha sido establecida por una autoridad pública u otra autoridad facultada a tal fin por el Estado miembro de origen. Añade que la “autenticidad” de un documento público debe ser un concepto autónomo que incluya aspectos como su veracidad, sus requisitos formales previos, las competencias de la autoridad que formaliza el acto y el procedimiento por el cual se formaliza éste; también ha de abarcar los hechos oficialmente consignados por la autoridad competente en el documento público, como que las partes indicadas han comparecido ante la autoridad en la fecha señalada y han formulado las declaraciones que en él se expresan. Esa definición procede de la famosa sentencia Unibank del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de junio de 1999, recogida en otros reglamentos, como el 805/2004 (titulo ejecutivo europeo), el 4/2009 (obligaciones alimenticias), el 650/2016 (sucesiones) y el 1215/2012 (sobre ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil o “Bruselas I bis”). Es esencial en el documento público, como han puesto de relieve diversas sentencia del TJUE de 2011 sobre si cabe o no exigir tener la nacionalidad de un Estado miembro para poder acceder en él al cargo de notario, que su autor sea una autoridad pública o cualquier otra autoridad habilitada por el Estado, que sean la expresión de un consentimiento o un acuerdo de voluntades entre las partes, que conlleven el haber practicado aquél un control de legalidad y que se les reconozcan importantes efectos, como el probatorio y el ejecutivo, precisamente por gozar de una presunción de legalidad, veracidad, certeza e integridad. En igual sentido se ha pronunciado la sentencia del TJUE de 9 de marzo de 2017 (caso Piringer), que destaca que el notario no se limita a confirmar la identidad de la persona que ha estampado su firma en un documento, sino que se ha informado del contenido del acto de que se trata a fin de garantizar la legalidad de la transacción prevista y ha comprobado la capacidad de la persona interesada para otorgar actos jurídicos. Encaja en este concepto de documento público solo el documento autorizado por un notario de corte latino-germánico, que existe en veintidós de los, todavía, veintiocho Estados miembros de la UE. No encajan en ese concepto los documentos originados en Chipre, Dinamarca, Finlandia, Gran Bretaña, Irlanda y Suecia, donde a pesar de existir en algunos de ellos unos profesionales que también se llaman notarios, o no ejercen un poder delegado del Estado, o no gozan en el interior de sus respectivos países de unos efectos que, en cambio, pretenden que se les reconozcan en el extranjero. En la práctica es preciso examinar caso por caso el documento que se presenta para comprobar si encaja en el concepto que hemos dado de documento público. No basta con que se le haya dado el nombre de documento notarial o que en él haya intervenido un notario, ni siquiera que haya sido un notario de corte latino-germánico (a veces solo legitiman firmas).

"Estas exigencias hacen recomendable, en la práctica, la colaboración entre las autoridades del Estado de origen y de destino"

Pues bien, esos documentos públicos van a ser aceptados más allá de las fronteras del Estado miembro donde se han originado, concretamente en los demás Estados miembros.
En efecto, los documentos públicos expedidos en un Estado miembro tendrán en otro Estado miembro el mismo valor probatorio que en el Estado miembro de origen, o el efecto más parecido posible, dice el legislador europeo. Esta regla, importante, implica admitir la fuerza probatoria privilegiada de un documento público en otro Estado que no es el de origen, implica cercenar, en cierta medida, la soberanía de éste, por invadir su derecho procesal. Bastará con que se presente en el Estado miembro de destino el documento original, en su caso, su copia autorizada, acompañado de un certificado que atestigüe su valor probatorio en el Estado miembro de origen (formulario oficial pendiente de ser redactado), que se expedirá, a solicitud de cualquier interesado, por el autor de aquél.
Ahora bien, ese documento público podrá ser rechazado solo si su reconocimiento resulta contrario al orden público del Estado miembro de destino. También si hay dudas serias y motivadas sobre su autenticidad formal (solo se podrá recurrir ante los tribunales del Estado miembro de origen) o cuando se impugne el fondo o contenido material del mismo (en cuyo caso serán competentes los órganos jurisdiccionales que lo sean en virtud de los Reglamentos, que resolverán de acuerdo con la ley aplicable al régimen económico matrimonial o a los efectos patrimoniales de las parejas registradas, según el caso). El documento público que sea objeto de un recurso no debe tener ningún valor probatorio en un Estado miembro distinto del Estado miembro de origen mientras el recurso esté pendiente. Un documento público que haya sido declarado inválido a raíz de un recurso dejará de tener valor probatorio.
Los reglamentos no amparan ni legitiman al documento público como título inscribible. Esta materia está expresamente excluida de su ámbito de aplicación. Es preciso, por tanto, acudir al Derecho de cada Estado, sea el derivado de los Convenios internacionales que pueda haber celebrado, sea su propio Derecho nacional. En España debemos estar a la nueva Ley 29/2015, de 30 de julio, sobre cooperación jurídica internacional en materia civil (arts. 58 y ss.).
Estas exigencias hacen recomendable, en la práctica, la colaboración entre las autoridades del Estado de origen y de destino. El legislador europeo quiere que se evite la duplicidad de documentos de diferentes Estados, de ahí que deban utilizarse y potenciarse las plataformas internacionales con que contamos los notarios, tanto en Europa como a nivel mundial.
Otro efecto que se le atribuye al documento público es su fuerza ejecutiva en el Estado miembro de destino, siempre que reúna los requisitos que antes hemos visto y que además la tenga en el Estado miembro de origen. Cada legislación nacional determina qué documentos, y cómo tienen fuerza ejecutiva, así como qué tipo de prestaciones se pueden ejecutar. La declaración de ejecutividad debe solicitarse por alguna de las partes interesadas, ante el órgano del Estado miembro de ejecución que cada Estado miembro haya comunicado como competente a la Comisión. Se deberá acompañar el original del documento público o copia auténtica del mismo más una certificación de tener fuerza ejecutiva en el Estado de origen (se prevén unos formularios), la cual puede sustituirse por otro documento o incluso prescindirse de ella a juicio de órgano jurisdiccional o de la autoridad competente que deba pronunciarse. La declaración de ejecutividad se ajustará al procedimiento de los artículos 44 a 57 de cada Reglamento, con las debidas adaptaciones; será inmediata, sin que quepa formular observaciones; será inmediatamente notificada; la resolución, favorable o desfavorable, podrá ser objeto de recurso, y solo se puede desestimar o revocar la declaración de fuerza ejecutiva del documento público cuando ésta sea manifiestamente contraria al orden público del Estado miembro de ejecución. Una vez declarada la fuerza ejecutiva del documento público, la ejecución se llevará a cabo por los procedimientos que cada Estado determine.

"Los notarios somos auténticos especialistas en esta materia, y así lo ha reconocido el legislador europeo"

El legislador europeo libera a los documentos públicos de la apostilla o legalización y de formalidades análogas. Solo necesitarán ser traducidos si el órgano jurisdiccional o la autoridad competente que deban declarar la ejecutividad lo exigiesen así, y serán competentes las personas facultadas para realizar traducciones en uno de los Estados miembros.
Europa se halla inmersa en un proceso, lento y nada fácil, de creación de un espacio jurídico de justicia, libertad y seguridad para sus ciudadanos y empresas, en el que está participando también el notariado europeo. Los reglamentos son un paso más. Celebremos que se hayan hecho eco de la confianza que los Estados europeos tienen en el notario, y en el documento notarial como instrumentos jurídicos necesarios y útiles para la defensa de los importantes intereses que concurren en el ámbito del derecho de familia. Ojalá ese reconocimiento se plasme también en otros textos.