Desde que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea otorgó carta de naturaleza al llamado Derecho al Olvido, en su Sentencia de 13 de mayo de 2014, han corrido ríos de tinta (o de data) acerca del mismo (1). Sin embargo, el desarrollo posterior de la figura, tanto legal como jurisprudencialmente, ha venido en realidad a reducir considerablemente su alcance y eficacia. Se pueden así traer a colación dos novedades recientes, que contribuyen a clarificar y perfilar este (aparentemente) novísimo derecho.

En primer lugar, la legislación de la Unión Europea se ha ocupado expresamente del tema en el Reglamento del Parlamento y del Consejo de 27 de abril de 2016, que, como es sabido, introduce la nueva normativa de Protección de Datos, y cuya entrada en vigor se ha producido el 25 de mayo pasado, sustituyendo la antigua Directiva 95/46. Para el legislador comunitario, el Derecho al Olvido se concibe como una aplicación de las facultades de autocontrol al tratamiento o la portabilidad de los propios datos que tienen todos los ciudadanos, entre las cuales se encuentran los derechos de Oposición, Supresión o Rectificación. El del Olvido es una aplicación del de Supresión, que se verifica cuando el tratamiento se produce online. El Reglamento lo define como la facultad de obtener, sin dilación indebida (2), la desaparición de las menciones que al interesado conciernan, y que estén bajo el control de un responsable de su tratamiento, que es a quien debe dirigirse la petición. El resultado no siempre es tan efectivo como podría pensarse, pues se exige además la concurrencia de alguna de las condiciones enumeradas en el propio Reglamento. Estas son, o bien que su difusión ya no sea necesaria, o que se revoque el consentimiento que la ampara, o que haya oposición expresa al mismo, legalmente viable. También que los datos en cuestión hayan sido objeto de un tratamiento ilícito o se hayan obtenido en el contexto de una oferta de servicios. Y, en definitiva, que sea la propia ley la que exija esa supresión. Se refuerza la protección, estableciendo que, en caso de que los datos se hayan hecho públicos, el responsable de su tratamiento deberá adoptar las medidas razonables para comunicar esa supresión a otros responsables que a su vez los estén tratando. Pero en cualquier caso, esta facultad cede cuando el tratamiento se deba al ejercicio del derecho a la libertad de expresión e información, al cumplimiento de alguna medida legal, política o de interés público (en temas como salud, archivos, investigación o estadística), o en general sea necesario para formular alguna reclamación.

"Para el legislador comunitario el Derecho al Olvido se enmarca dentro de las facultades derivadas del tratamiento de datos, pero a pesar de su retórico reconocimiento, su protección no es en modo alguno absoluta"

En definitiva, para el legislador comunitario el Derecho al Olvido se enmarca dentro de las facultades derivadas del tratamiento de datos, pero a pesar de su retórico reconocimiento, su protección no es en modo alguno absoluta. Es especialmente relevante la excepción que se produce cuando el tratamiento de los datos puede servir para el ejercicio del Derecho a la Libertad de Información, lo cual nos lleva a la siguiente novedad significativa en la materia que se ha producido recientemente.
En este caso, se trata de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de junio de 2018, dictada en el ejercicio de un recurso de amparo contra otra del Tribunal Supremo (3).
Recordemos que a raíz de la célebre Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de mayo de 2014, antes recordada, se otorgó plena existencia a la facultad de provocar la interrupción de la difusión de los propios datos personales en los proveedores de contenido y motores de búsqueda en Internet, cuando afectasen al derecho a la intimidad del interesado. En base a dicha doctrina, el Tribunal Supremo español enjuició una demanda presentada por determinadas personas que solicitaban que cierta noticia, que pudiera lesionar su reputación, se borrase de la hemeroteca digital de un importante diario nacional, cuyo contenido podía ser consultado online por cualquier persona, empleando los nombres de los afectados como criterio de búsqueda (4). Al respecto, dicho Tribunal, en su Sentencia de 15 de octubre de 2015, llegó a una solución que pudiéramos calificar de “salomónica”. Por un lado, reconoció que el derecho a la intimidad y al propio honor de los demandantes debía prevalecer sobre el interés público en el conocimiento de los hechos en cuestión, y así exigió que se impidiese el acceso a la noticia a través de los medios generales de difusión en internet, debiendo además el diario demandado adoptar las medidas precisas para evitar su indexación en las páginas web y motores de búsqueda externos a aquél. Pero, por otra parte, consideraba que no procedía la eliminación de la referencia a los acontecimientos en cuestión de la propia hemeroteca digital del indicado periódico, concretamente de su código fuente, lo cual, de producirse, pudiera implicar, a juicio de los magistrados, una censura retrospectiva sobre los hechos en cuestión.
Para proscribir el acceso a la noticia por parte de los medios generales, el Tribunal Supremo se basaba en su habitual criterio de la ponderación entre el interés del protagonista y el de los medios de información. En cambio, para “salvar” el mantenimiento del suceso en la propia página de la hemeroteca digital del diario se apoyaba en la distinción entre dos tipos de posibles interesados en el acceso a su conocimiento. Así, de un lado estaría lo que denominaba la “audiencia general”, que no pretendería más que la constancia de los hechos, sin ulteriores intenciones u objetivos. De otro, la audiencia “más activa”, que se supone persigue otros fines, diríamos, más elevados, como sería el caso de los historiadores o investigadores. El alto Tribunal incluyó a los primeros dentro de los habituales usuarios de los medios generales, sin un objetivo claramente digno de protección. Por su parte, a los segundos, a los que identifica con los que suelen emplear las hemerotecas digitales, sí que los reputa dignos de acceder sin cortapisas a la información en ellas almacenada.

"La protección efectiva del Derecho al Olvido avanza un paso en su conflicto con el de la Información Pública, pero aún se ve notablemente frustrado"

También se pronunció en la ocasión el Supremo acerca de otra petición de los demandantes, concretamente la posibilidad de enmascarar la noticia en cuestión, evitando el uso de los nombres y apellidos de sus protagonistas y sustituyéndolos por sus iniciales. Pero no consideró procedente dicha medida, por las mismas razones indicadas.
Es decir, si la buena reputación, el honor o la intimidad de una persona pueden verse perjudicados por la difusión en internet de una antigua noticia referente a la misma, es posible que su interés en que dicha información desaparezca sea considerado prevalente al del público en general en conocerla, y se ordene su borrado de los medios de búsqueda no especializados (como Googe, Firefox, etc.). En cambio, cuando los hechos en cuestión se encuentran almacenados en la hemeroteca digital del periódico que antaño los había publicado en su edición impresa, el interés de los consultantes se considera superior al del afectado, presumiendo que aquéllos persiguen un objetivo superior al del mero chismorreo o cotilleo.
Pues bien, los sufridos demandantes, que ya habían pasado por el habitual triple itinerario de las instancias procesales (Juzgado, Audiencia y Tribunal Supremo), decidieron seguir adelante y plantear la cuestión ante el Tribunal Constitucional. Éste ha considerado que la materia del Derecho al Olvido, que reconoce es nueva para él, se incardina dentro de los derechos al honor y a la intimidad, así como de la protección de los datos personales, ejercidos en el caso frente al derecho a la libertad de información, materias todas recogidas en la Constitución Española. En base a estas consideraciones, ha afrontado el asunto y ha dictado al efecto la Sentencia de 4 de junio pasado, que es objeto de síntesis a continuación.

"El que los que indaguen en las hemerotecas no puedan emplear nombres propios en sus búsquedas no impide que los datos que se quieren oscurecer no irrumpan a través de las páginas digitales como resultado de una indagación colateral. Y en tal caso no cabe protección alguna frente al ejercicio del Derecho a la Información, en este caso superior"

El (también) alto Tribunal parte de la consideración de que la materia está revestida de circunstancias especiales, no solo por el hecho de que se produce en el ámbito de Internet, con el protagonismo de las herramientas informáticas allí activas, sino también porque son elementos esenciales de la cuestión el transcurso del tiempo (que es precisamente lo que da lugar a la existencia de un Derecho al Olvido) y el alcance globalizado de los derechos en juego. Esto hace necesario ponderar la proporcionalidad entre los derechos involucrados, como ocurre siempre en los conflictos entre derechos constitucionales, pero en este caso de un modo especial. Al efecto, considera que el precepto en el que específicamente se debería incardinar dicha institución es el 18.4 de la Constitución, referente al tratamiento de los datos personales, que define como la “Libertad Informática” (o el derecho a controlar uno mismo esos datos). Esta facultad entra en el caso en conflicto con el Derecho a la Libertad de Información, que es el que tienen los medios de comunicación a dar a conocer dichos datos. Los elementos a tener en cuenta para superar el conflicto serían así los ya clásicos de veracidad y relevancia pública, a los que se unen el de la actualidad en el tiempo de los hechos involucrados y el del carácter expansivo de la información ofrecida en la red.
Por todo ello, aun superando las conclusiones del Tribunal Supremo, el Constitucional no deja de buscar también un resultado “salomónico”. Así, ampara a los demandantes, en el sentido de que, aunque la hemeroteca digital involucrada podrá mantener en su base de datos la noticia en cuestión, los nombres de los afectados no formarán parte de los índices de búsqueda. Solo se ofrecerán al conocimiento público de los internautas “serios”, cuando el hecho aparezca en el transcurso de una búsqueda efectuada con otros índices o criterios (tales como la materia, la fecha, el ámbito territorial, etc.). Al mismo tiempo, la Sentencia deniega también la posibilidad de que se sustituya la identificación de los interesados por sus iniciales, lo que a juicio del Tribunal supondría una anonimizacion (sic) innecesaria de la noticia, abundando en el criterio, ya recordado en su día por el Tribunal Supremo, de que el Derecho al Olvido no implica la posibilidad de reescribir la Historia.

"Es posible que dentro de unos años podamos comentar alguna Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que vuelva a arrojar luz sobre la materia"

En consecuencia, la protección efectiva del Derecho al Olvido avanza un paso en su conflicto con el de la Información Pública, pero aún se ve notablemente frustrado. El que los que indaguen en las hemerotecas no puedan emplear nombres propios en sus búsquedas no impide que los datos que se quieren oscurecer no irrumpan a través de las páginas digitales como resultado de una indagación colateral. Y en tal caso, no cabe protección alguna frente al ejercicio del Derecho a la Información, en este caso superior.
Al respecto, no cabe sino plantearse si una tal aparición sería siempre fruto de la casualidad, o por el contrario podría proceder de un calculado proceso de acotación o delimitación mediante el empleo de diferentes criterios de búsquedas. Al fin y al cabo, tanto los Hackers y Black Hats, que supuestamente piratean Internet, como las propias Fuerzas de Seguridad del Estado, disponen de técnicas muy sofisticadas para desvelar secretos y prácticas aparentemente inexpugnables (5).
No sabemos si la historia ha terminado, y si los incansables justiciables cejarán en su cruzada particular para obtener el borrado definitivo de su historia, al menos en el ámbito digital. Es posible que dentro de unos años podamos comentar alguna Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que vuelva a arrojar luz sobre la materia. Hasta entonces, una vez más, la respuesta flotará en el viento.

(1) Mi modesta contribución al respecto se efectuó en las páginas de esta misma Revista, concretamente en su número 57, de julio-agosto del mismo año.
(2) Los viejos civilistas diríamos desde luego.
(3) Un nuevo caso que se acumula a los llamados desencuentros entre dicho órgano y el TS, como ya ocurriera en el pasado en otros supuestos (como el caso Urbanor o la insólita condena a indemnizar a un demandante de amparo impuesta por aquél a los miembros del TC).
(4) También tuve ocasión de comentar dicha resolución en el número 64 de EL NOTARIO DEL SIGLO XXI (noviembre-diciembre de 2015).
(5) Del mismo modo que los usuarios más convencionales se ven favorecidos por el empleo de ciertas utilidades a su alcance para circunscribir el objeto buscado, como el empleo de las comillas (”), el asterisco (*), el guión (-), o la tilde o virgulilla (~).

Palabras clave: Derecho al Olvido, Unión Europea, Protección de datos, Derecho a la supresión, Derecho a la información, Tribual Supremo, Tribunal Constitucional, Responsable del tratamiento de datos personales, Hemerotecas digitales, Proveedores de contenido, Motores de búsqueda, Indexación, Códigos fuente.

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