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ENSXXI Nº 9
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2006

ASOCIACIÓN INDEPENDIENTES  DE NOTARIOS 

Reflexiones sobre el fraude fiscal en el sector inmobiliario

El artículo 31.1 de nuestra Constitución establece que: «todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica, mediante un sistema tributario, justo, inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso tendrá alcance confiscatorio».
Para que estos principios sean aplicables se requiere, además de un sistema tributario justo, que la Administración Tributaria cuente con los medios precisos para detectar y erradicar el fraude fiscal, pues, en caso contrario, el peso de la carga fiscal recaería en exceso, indebidamente, sobre los que cumplen fielmente con sus obligaciones tributarias.
Según el Plan de Prevención del Fraude Fiscal, presentado por el Gobierno en el año 2004, las tipologías de fraude en el sector inmobiliario  más habituales consisten en la ocultación de la titularidad de los bienes o de la intervención del operador económico en el proceso urbanístico, la declaración de transmisiones por valores inferiores a los reales y la ocultación de la explotación de inmuebles, especialmente de arrendamientos.
La doble condición del Notario como funcionario público y como profesional del Derecho puede friccionar en algunos supuestos concretos en los que los clientes piden asesoramiento sobre el precio que conviene hacer constar en una escritura de compraventa de un inmueble. Las dudas pueden asaltarnos si tenemos en cuenta que son bastantes las Administraciones Tributarias que han facilitado listas de "valores fiscales mínimos", es decir, de las cantidades que se consideran por Hacienda como valor mínimo, por debajo del cual se procederá a realizar la correspondiente comprobación de valores. Ante todo, el Notario es un funcionario público que está obligado a colaborar con la Administración para evitar el fraude fiscal. Por lo tanto, el asesoramiento ha de ser unívoco: el precio que debe hacerse constar en la escritura de compraventa es el precio real, esto es, el precio que efectivamente se va a pagar; sólo en el caso de que las partes manifiesten como precio un valor inferior al fiscalmente considerado mínimo deberá el Notario advertir de la posibilidad de una comprobación tributaria, revelando entonces el "valor mínimo fiscal", si éste es conocido1.
Dentro de las medidas legislativas desarrolladas para luchar contra el fraude fiscal destaca el Proyecto de Ley de medidas para prevención del fraude fiscal, aprobado por el Pleno del Congreso en la sesión de 29 de junio de 2006, hallándose actualmente en tramitación en el Senado. Algunas de las principales medidas contenidas, en la redacción actual, del texto de dicho Proyecto son las siguientes:
1) En primer lugar, se trata de eliminar las tramas organizadas de defraudación en el IVA, para lo que se establece un nuevo supuesto de responsabilidad subsidiaria para quien adquiera mercancías procedentes de dichas tramas, y en el Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte, para lo que se impone un visado previo a la matriculación de vehículos usados para comprobar la realidad del valor declarado como base imponible.
2) Con el fin de combatir el fraude fiscal a través de paraísos fiscales, se presumen residentes las entidades que, aunque están domiciliadas en territorios de nula tributación o paraísos fiscales, tienen la mayor parte de sus activos en territorio español; también se establece la posibilidad de actuar directamente frente a los depositarios o gestores de bienes residentes en paraísos fiscales.
3) Se suprime el trámite de audiencia previo a la remisión del expediente a la vía judicial, en relación con los delitos contra la Hacienda Pública.
4) En el caso de empresarios en régimen de estimación objetiva en el IRPF, se establece una retención a cuenta cuando operen aquéllos con otros empresarios o profesionales.
5) En cuanto al fraude en el sector inmobiliario: se establece el carácter obligatorio de la consignación del NIF y de los medios de pago empleados en las escrituras relativas a actos y contratos sobre bienes inmuebles, de suerte que tales escrituras no podrán inscribirse en el Registro de la Propiedad si no figuran dichos extremos. En los contratos de suministro de energía eléctrica y de arrendamiento, o en los de cesión de uso de bienes inmuebles, se impone, asimismo, la obligatoriedad de consignar la referencia catastral de éstos.
Es importante la reforma de los artículos 17, 23 y 24 de la Ley Orgánica del Notariado. Como novedades a destacar: se delimita el contenido de las escrituras, actas y pólizas, y se subraya la obligación de colaboración del notario y su organización corporativa con las Administraciones Públicas (obligatoriedad por los notarios de llevar índices informatizados, debiendo velar por la más estricta veracidad de dichos índices, así como por su correspondencia con los documentos públicos autorizados e intervenidos, siendo responsable el notario de cualquier discrepancia que exista, así como del incumplimiento de los plazos para su remisión; el Consejo General formará un índice único informatizado, correspondiéndole la obligación de proporcionar información estadística y suministrar a las Administraciones tributarias la información contenida en dicho índice). En las escrituras públicas con trascendencia tributaria, los comparecientes deberán acreditar sus NIF y los de las personas o entidades en cuya representación actúen, de los que quedará constancia. En las escrituras relativas a actos y contratos sobre bienes inmuebles, cuando la contraprestación consistiere en todo o en parte en dinero o signo que lo represente, deben  identificarse los medios de pago (señalando si el precio se recibió con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, su cuantía, así como si se efectuó en metálico, cheque, bancario o no, y, en su caso, nominativo o al portador, otro instrumento de giro o mediante transferencia bancaria2). Si procede aportar declaración previa del movimiento de los medios de pago, se incorporará a la escritura, en los términos previstos en la legislación de prevención de blanqueo de capitales (declaración sobre el origen, destino y tenencia en los siguientes supuestos: a) salida o entrada en territorio nacional de moneda metálica, billetes de banco y cheques bancarios al portador por importe superior a 6000 euros por persona y viaje; b) movimientos por territorio nacional de medios de pago consistentes en moneda metálica, billetes de banco y cheques bancarios al portador, por importe superior a 80500 euros3. Se exceptúan en ambos casos a los sujetos obligados conforme a la legislación de Blanqueo de Capitales).
La no acreditación de los NIF, la no identificación de los medios de pago empleados por las partes y la no incorporación de la declaración previa del movimiento de los medios de pago empleados, no impedirá la autorización de la correspondiente escritura. Sin embargo, hay que tener en cuenta que, en los dos primeros casos, el Consejo General del Notariado deberá comunicarlo a la Administración Tributaria competente; y que, en el tercer supuesto, el notario lo comunicará al órgano correspondiente del Consejo General del Notariado. En todo caso, las escrituras autorizadas sin la constancia de tales requisitos no podrán inscribirse en el Registro de la Propiedad, debiendo otorgarse otra escritura complementaria en la que se hagan constar los datos omitidos para obtener el acceso al Registro4.
Una vez expuestas someramente las medidas que, en el sector inmobiliario, prevé el Proyecto de Ley de medidas para la prevención del fraude fiscal, nos podemos preguntar: ¿serán eficaces?
Se podría discernir entre las medidas que favorecen el control  e investigación del fraude fiscal y las medidas que favorecen de modo más directo la reducción del fraude. Tal parece que las medidas apuntadas en el citado Proyecto se incardinan dentro del primer grupo.
La constancia del NIF puede facilitar la identificación fiscal del contribuyente; la constancia de los medios de pago empleados puede permitir un mayor control por la Administración Tributaria del origen de los mismos. La incorporación de la declaración previa del movimiento de los medios de pago empleados, cuando proceda conforme a la legislación de prevención de blanqueo de capitales, supondrá incrementar el control de la obligación establecida. La constancia del NIF y de los medios de pago suponen medidas de control fiscal; la incorporación de la declaración previa es una medida de control en materia de blanqueo de capitales.
El fraude fiscal y el blanqueo de capitales, aunque pueden concurrir5, son fenómenos distintos. En el primero se persigue no pagar; en el segundo, se trata de aflorar un dinero de origen ilícito, haciéndolo pasar por lícito. El defraudador, en las compraventas de inmuebles, pretende declarar menos valor, o no declarar una transmisión intermedia, que se formalizó en documento privado sin liquidar, con el fin de pagar menos de lo que le correspondería. El blanqueador de capitales, en cambio, no busca pagar menos, sino pagar lo que corresponda fiscalmente, para que parezca que la adquisición se realiza con fondos provenientes de una actividad lícita, cuando, en realidad, proceden de un acto ilícito. Al defraudador le interesa o no declarar un hecho imponible o declarar menos valor del real; al blanqueador, por el contrario, le interesa declarar incluso más valor del real con el fin de aflorar al comercio lícito la mayor cantidad posible de dinero o bienes procedentes del delito.
Llama la atención la inexistencia de medidas concretas sobre uno de los sectores en los que el fraude fiscal es mayor cuantitativamente, como es el de los procesos urbanísticos. Sólo se han contemplado medidas concretas, en materia de fraude en el sector inmobiliario, en los otras dos tipologías más habituales. Respecto de las medidas contempladas en las transmisiones de bienes por valor inferior al real, pienso que son acertadas en cuanto que tratan de mejorar el sistema de control fiscal y en materia de blanqueo de capitales, pero no van directamente a la raíz del problema. Vayamos a un ejemplo concreto: compraventa de inmueble en la que se hace constar un precio de 300.000 euros, cuando el precio real ha sido de 400.000. La acreditación del NIF de las partes y la constancia de los medios de pago empleados respecto del precio declarado en la escritura (300.000 euros) no elimina el fraude fiscal (la existencia de un pago de 100.000 euros más que no consta en la escritura). Por tanto, tales medidas no combaten directamente el fraude en el supuesto planteado.
Lo mismo se puede decir respecto a la necesidad de hacer constar la referencia catastral en los contratos de suministro de energía eléctrica y de arrendamiento6, así como en los de cesión de uso de bienes inmuebles. La medida de permitir a los arrendatarios en el IRPF la deducción de un porcentaje de la renta pagada sí fue una medida efectiva para descubrir arrendamientos no declarados. Sin embargo, la necesidad de constancia de la referencia catastral no añade nada, fuera de lo que es una mejor identificación tributaria de los inmuebles.
¿Qué medidas, de una manera más directa, podrían atajar el fraude fiscal producido por la constancia de un menor precio que el que realmente se satisface?
En ocasiones, vendedor y comprador firman un contrato privado en el que se hace constar el precio real, haciéndose constar en la escritura de compraventa, otorgada posteriormente, un precio inferior. El fraude fiscal es doble: el vendedor disminuye ficticiamente la ganancia de cara a Hacienda, sustrayendo una parte de ésta al pago del Impuesto correspondiente; el comprador satisface un impuesto inferior al haber minorado fraudulentamente la base imponible.
Para evitarlo, se podrían proponer las siguientes medidas:
1) Hacer que el Notario o un funcionario público7 intervenga en los acuerdos preliminares (documento privado de compraventa); y/o permitir la constancia en de los mismos en el Registro de la Propiedad o en un Registro administrativo "ad hoc"8. Los inconvenientes (las partes pueden hacer constar un precio en el documento privado inferior al real -se trasladaría el momento del fraude del otorgamiento de la escritura pública al momento de la firma del contrato privado o del acuerdo preliminar-; y los mayores costes económicos9) que presenta desde el punto de vista de la represión del fraude fiscal sólo son superados por las mayores ventajas que para el cons-midor proporcionaría (en caso de intervención del notario, control de legalidad desde un principio y asesoramiento al consumidor frente a las cláusulas abusivas impuestas por el contratante fuerte).
2) Incremento de la sanción penal por falsedad en documento público10. Esta medida sería disuasoria: ante el riesgo de ser descubierto el fraude y de que los otorgantes pudiesen ir a prisión.
3) Rebaja de la presión fiscal. Si se rebajase el tipo impositivo aplicable a las compraventas de inmuebles, sin duda el afán por consignar un precio inferior al real disminuiría. Claro está que esta medida puede romper las cuentas del Presupuesto Anual de las Administraciones Públicas.
4) Reconocimiento entre las partes contratantes de la eficacia novatoria a la declaración fiscal del precio respecto de cualquier pacto entre ellas que pretenda desvirtuarlo11. Es una medida interesante de carácter sustantivo-procesal, que haría padecer a los particulares el peligro de verse reducidos a obtener el precio declarado y no el real ocultado12. El único inconveniente es su inserción dentro de los principios generales del sistema jurídico vigente español13, con los que parece chocar.
5) Modificar la normativa fiscal, haciendo que el tipo impositivo aplicable lo sea sólo respecto del "valor mínimo fiscal" y no del mayor valor declarado. Esta solución permitiría que el precio efectivamente pagado fuese el que constase en la escritura, pues el comprador pagaría el impuesto sobre el "valor fiscal" y no sobre el valor declarado. El inconveniente que presenta es que, aunque estimula al comprador a declarar el precio real, el vendedor sigue teniendo la tentación de poner un precio inferior, para sustraer la eventual ganancia a un mayor coste impositivo.

José Luis Fernández Lozano es Notario de Ribadesella y Presidente de la "Asociación Independiente de Notarios"

1 Anticipar a los clientes, antes de que manifiesten el precio, cuál es el "valor mínimo fiscal" puede favorecer o inducir al fraude fiscal.
2 Todo ello sin perjuicio de que, a través del correspondiente desarrollo reglamentario de la norma, se establezcan otros requisitos.
3 La Orden 1439/2006, de 3 de mayo -en vigor el 13 de febrero de 2007- eleva los importes a 10.000 euros en salida o entrada en territorio nacional, y a 100.000 euros, en movimientos por territorio nacional.
4 Sería preferible, a mi juicio,  establecer la no posibilidad de autorización de las escrituras en caso de no acreditación del NIF o de no identificación de los medios de pago empleados. Si la no acreditación es por parte del comprador, no hay problema: él mismo, si quiere inscribir, deberá acreditar dicha circunstancia; pero, si es el vendedor el que no lo justifica, el comprador quedará en manos del vendedor, el cual ya ha cobrado el precio, para otorgar la escritura complementaria en la que el vendedor acredite el NIF. La declaración de los medios de pago empleados, por otra parte, ha de emanar de ambas partes, vendedor y comprador, pues no parece que la escritura complementaria, en caso de no haberse identificado tales medios, pueda ser otorgada sólo por el comprador. En lo que se refiere al NIF, puesto que en el Proyecto de Ley se prevé que los notarios, por vía telemática, podamos obtenerlo, una vez que se haya habilitado el procedimiento de obtención, no habrá problema. Pero alguna dificultad puede existir en el otro caso (no identificación de los medios de pago empleados), si se entiende que tal identificación debe ser realizada por vendedor y comprador, y no unilateralmente por el comprador: Tras autorizarse la escritura de compraventa, el vendedor habrá cobrado el precio (salvo que se aplace su cobro en la escritura hasta que se realice la identificación de los medios de pago) y no tendrá ya interés en concurrir al otorgamiento de la escritura complementaria que complete la circunstancia requerida para la inscripción registral.
5 Podría el comprador que emplea dinero procedente de actos delictivos comprar un inmueble y reflejar en la escritura un precio inferior al efectivamente pagado, verbigracia.
6 De muy positiva hay que recibir la reforma proyectada del artículo 70, apartado b) del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo,  al excluir como infracción la no aportación de la referencia catastral cuando -dicha referencia no exista o no pueda ser conocida por los medios a los que se refiere el artículo 41.1 de esta Ley o directamente a través de la oficina virtual del Catastro-,  en lugar de la necesidad de acreditar haber solicitado la referencia catastral como establece la actual regulación.
7 Como estableció la Ley 2/2004, de 29 de octubre, del Principado de Asturias, en materia de viviendas de protección oficial.
8 La enmienda número 45 presentada en el Congreso por el Grupo IU-Iniciativa per Catalunya Verds, al Proyecto de Ley de medidas para la prevención del fraude fiscal, contemplaba la creación de un Registro Administrativo de contratos de compraventa de inmuebles, asumiendo los Ayuntamientos su gestión.
9 Podría, no obstante, distribuirse el coste notarial y registral en la intervención en la fase previa en la compraventa y el de la escritura de compraventa, de suerte que al final el coste fuese el mismo, a través de la correspondiente modificación arancelaria.
10 Muchas veces nos sorprendemos ante la falta de temor a la falsedad en documento público que tienen muchas personas que acuden a la Notaría. Es tal la osadía que a veces he llegado a creer que no existe delito, pues son pocas las personas que se asustan diciéndoles que lo que manifiestan en escritura pública lo hacen "bajo pena de falsedad en documento público".
11 Medida propuesta por nuestro compañero Rafael Corral Martínez en un trabajo inédito, cuya lectura me ha permitido.
12 Cuando las partes consignan en la escritura un precio inferior al real, suelen contar con un documento privado que trata de desvirtuar lo consignado en la escritura, manifestando que el precio es superior. Si se declara la ineficacia del documento privado en cuanto al precio, haciendo prevalecer el que figura en la escritura, se disminuiría el posible fraude, ante el temor de las partes de no poder hacer efectivo el precio mayor realmente satisfecho o a satisfacer.
13 Eficacia entre partes de lo pactado entre ellas, aunque no tenga eficacia frente a terceros (artículo 1230 CC).

JORNADAS NOTARIALES DE BURGOS 

El notario, colaborador en la prevención del fraude fiscal

El Proyecto de Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, tiene, para los notarios, dos aspectos a destacar:
Por un lado, la modificación de varios artículos de la Ley del Notariado, que, aún no estando directamente relacionados con el título de la ley en proyecto, permiten que la primera, anticuada donde las haya, vaya adaptándose a la realidad de los tiempos. Se ha reclamado en múltiples ocasiones, por diversos notarios y en variados lugares, la modificación integral de dicha Ley del Notariado, o, lo que sería preferible, su sustitución por otra –la virtualmente conocida como Ley de Seguridad Jurídica Preventiva- que permita estructurar el funcionamiento de nuestra profesión de una manera jurídicamente correcta y actual, evitando que el político de turno se despierte cualquier día con una genial idea tenida entre sueños que quiera plasmar a toda costa en un texto legislativo, o, lo que es peor, que haga que sirvamos de moneda de cambio para cualquier pacto más o menos inconfesable.
En este sentido, y como simple pincelada, hemos de felicitarnos por la redacción del párrafo 5 del art. 17.1, que parece excluir de la formalización en póliza intervenida a las operaciones de arrendamiento financiero inmobiliario. Aunque el redactado no es un dechado de claridad, si esta interpretación es la correcta –bien podría ser que los interpretes de turno opinaran lo contrario- se acabaría así con la duplicidad de trato que tienen estas operaciones por parte las entidades bancarias, según su propio criterio, y la confusión que ello puede suponer en el propio consumidor.
Si realmente, como se dice, no es posible, a corto plazo, obtener la elaboración, estudio y aprobación de esta nueva Ley del Notariado, bienvenidas sean estas reformas introducidas en los artículos 17, 23 y 24 de la vigente. Bien es cierto que, aprovechando el paso del Pisuerga por Valladolid, podía haberse dado también un repaso a algunos otros artículos totalmente inconsistentes, así, entre otros, el 12, el 18 o el 20, por poner unos ejemplos.
Pero esta ley, tiene además, y como más trascendente, la redacción nueva del art. 24, donde, con la finalidad, aquí sí, de luchar contra el fraude fiscal, se exige que el notario identifique en la escritura el medio de pago empleado y el momento en que el mismo se efectúa.
No se puede dudar de la buena intención del legislador y el favor que, en principio, nos hace. Somos conscientes de que poco favor se le hace al valor y trascendencia de la escritura pública cuando el otorgante puede mentir impunemente en sus manifestaciones, especialmente cuando es lo suficientemente pícaro como para no dejar rastro de su falsedad. Así, en este sentido, se reclama ya por alguna doctrina procesalista la necesidad de recoger de nuevo como delito el de falsedad en documento público, prácticamente desaparecido del Código Penal.
Abunda pues en esta idea el nuevo artículo 24 de la Ley del Notariado, cuya finalidad es la de facilitar que en las escrituras públicas quede rastro de los pagos efectuados en las transacciones inmobiliarias, verdadero nido, en mayor o menor grado, que no podemos negar, de defraudación fiscal. Rastro que debe permitir al fisco, detectar operaciones sospechosas.
Ahora bien, es evidente que esta obligación que se nos impone, y cuyo incumplimiento impedirá el acceso del documento al Registro de la Propiedad, sospechamos que no va a acabar, por sí sola, con el fraude fiscal en las compraventas de inmuebles, sino que nos tememos que la picaresca buscará modos de burlar la norma. Los pagos hechos con anterioridad al otorgamiento de la escritura, especialmente si han sido en efectivo, tendrán reflejo documental únicamente si los otorgantes voluntariamente así lo quieren, por no hablar de aquellos pagos hechos, en ocasiones, con posterioridad al otorgamiento de la escritura. En el anteproyecto de ley se pretendía que, con idéntica finalidad de obtener transparencia fiscal, se incorporara al documento notarial el contrato de arras o cualquier otro al uso, pretensión que se ha  suprimido en el proyecto, pues lo único que iba a provocar, entre los defraudadores, era la existencia de dos contratos simultáneos, uno para uso de los interesados y otro para su entrega al notario, con cantidades diferentes según los casos.
Sabemos, y aceptamos, como lo hemos hecho siempre que se nos ha requerido para luchar contra el fraude, del tipo que sea, la complicación que va a suponer la aplicación de esta norma en nuestro quehacer diario, pero no nos queda más remedio, sin perjuicio de aceptar la bondad de la norma, y reconocer la intención del legislador, que hacer notar que, sin la correspondiente vigilancia e inspección de los órganos fiscales –son ellos y no nosotros el eje de la lucha contra el fraude fiscal-, esta medida novedosa puede quedar en agua de borrajas.

Mariano Gimeno es notario de Barcelona y representante de Jornadas Notariales de Burgos

FORO NOTARIAL

Fraude Fiscal

El Proyecto de Ley de medidas para la prevención del fraude fiscal merece ser analizado desde un doble prisma: por un lado como instrumento de lucha contra actuaciones social o penalmente reprochables y por otro lado como nuevo parche a la regulación de la función notarial. Empezaremos por esto último.
Resulta chocante y casi antiestético que en una norma que tiene por objetivo, como su propio nombre indica, la lucha contra el fraude fiscal sea utilizada para dar rango de ley a aspectos importantísimos de la función notarial como son la regulación del instrumento público y las pólizas, la identificación de los otorgantes, y otras cuestiones de similar enjundia. Es evidente que no tiene ninguna relación; de nuevo se aprovecha que el Pisuerga pasa por Valladolid para dar un nuevo giro a la tuerca que cierra el paso a la Ley de Seguridad Jurídica Preventiva, ley que debería, de una vez por todas, abordar una regulación unitaria y moderna de la función notarial-registral. Por supuesto que es necesario y urgente reformar los artículos 17 y 23 de la Ley del Notariado; pero también el 1, y el 2, y el 3, y ... todos. Tal forma de actuar manifiesta una  voluntad contumaz de evitar el debate global de nuestra función y pospone peligrosamente la modernización integral de nuestra regulación. A ello nos hemos referido en innumerables ocasiones desde FORO NOTARIAL: es necesaria y urgente una Ley de Seguridad Jurídica Preventiva. ¿Quién políticamente cuerdo puede estar interesado en mantener una Ley de 1.862?; ¿quién obstaculiza su impulso?.
Por lo que se refiere al contenido propio de la ley, la prevención del fraude fiscal, hay que decir que el Notariado debe colaborar al máximo en dicho objetivo, consiguiendo que en ningún caso el documento notarial pueda servir de burladero fiscal. La colaboración debe ser total y absoluta y debe cumplirse lo previsto en el nuevo texto legal con el máximo celo por parte de los fedatarios españoles. El control de los intervinientes mediante su número de identificación y de los medios de pago mediante su constatación en la escritura debe ser sólo un paso para acabar con cualquier tipo de fraude; se debería ir más allá y aproximarse al modelo francés en el que el control por parte del Notario de la totalidad del precio de la transacción con unos días de antelación a su formalización prácticamente imposibilita el fraude. Pero esto también es una materia que debería abordarse donde es su sede: en la Ley de Seguridad Jurídica Preventiva.

José Alberto Marín Sánchez es notario de Barcelona y miembro de FORO NOTARIAL

ASOCIACIÓN INDEPENDIENTE DE NOTARIOS

Lucha contra el fraude fiscal

La ética o moral comienza a estar de moda en el mundo de los negocios. Esta tendencia se pone de manifiesto en el rechazo social hacia el hombre sin escrúpulos, cuyo  ideal de vida es hacerse rico a la mayor brevedad posible y sin escatimar los medios. La necesidad de moralizar la vida económica, política y social, estableciendo los medios adecuados para ello, es continuamente puesta de manifiesto en distintos foros y ámbitos. Este sentimiento no es nuevo y hace ver la necesidad de establecer medidas preventivas que eviten los comportamientos poco éticos. Pero desgraciadamente los órganos de control ético y jurídico en la sociedad sólo se han echado de menos cuando algún acontecimiento ha hecho ver las consecuencias de su falta. Así, hace ya unos años, y tras un conocido escándalo financiero, decía el anterior Presidente del Gobierno (ABC, 28 de agosto de 2001): “Devolver el poder a la sociedad exige intensificar la actuación de los órganos de control y supervisión, garante del respeto a las normas por parte de todos. Quienes creemos en una sociedad libre y en un mercado dinámico y eficaz no podemos tolerar enriquecimientos conseguidos mediante el escándalo y la elusión de las leyes”.
Estos mecanismos de control han de ser previos. Esto no tiene por que implicar entorpecimiento (como no lo es en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva) sino todo lo contrario. El control posterior no siempre es efectivo ya que exige de un procedimiento civil, penal  o administrativo, con el coste que  ello supone, y lo que es más grave (y que genera alarma social),  con la impunidad de determinados comportamientos. No siempre todas las conductas contrarias  a las normas, faltas de ética  o amorales llegan a sancionarse y eso genera una gran injusticia, sobre todo respecto del cumplidor. En el caso de los Notarios y Registradores, el control previo que hacemos  en nuestras respectivas y complementarias funciones, permite  hacer posible la consecución  de este  ideal de respeto de todos a las normas que  debe ser objetivo de cualquier sociedad democrática.
Un Estado de Derecho tiene que dotar al ordenamiento jurídico de normas y mecanismos que fomenten los comportamientos éticos y respetuosos con las normas en todos los campos de la vida social.
En nuestra historia reciente tenemos ejemplos de lo que sucede cuando se eliminan, en ciertos campos, mecanismos de control independientes e imparciales. Así, en ocasiones, se han suprimidos controles bajo argumentos tales como eliminar formalidades o  abaratar costes. Luego la realidad nos ha demostrado que los resultados no han sido los esperados. Por ejemplo:
a) El argumento de suprimir formalidades se usó en materia de contratación administrativa, donde de forma progresiva entre el año 1982 y 1986,  se eliminó la intervención notarial. Con ello, esta materia ha escapado del control de legalidad del notario, lo que ha supuesto de hecho la eliminación de un órgano de control y supervisión, garante del respeto a las normas, perdiéndose además en asesoramiento, y sobre todo en independencia e imparcialidad, ya que la propia administración es parte en el contrato. Con un control serio y eficaz, ejercido de modo independiente e imparcial, seguramente se hubieran evitado algunos de los supuestos de corrupción que tristemente han abundado desde aquellas fechas hasta la actualidad y han llenado las páginas de los periódicos, con grave daño para la vida política y social.
b) El argumento de reducir gastos, se utilizó por la Banca en el caso de los protestos de letras de cambio y cheques, ya que la Ley Cambiaria y del Cheque de 1985, permitió junto con el protesto notarial, la declaración equivalente. Pero la realidad demostró lo contrario. Lo cierto es que, mientras disminuía el número de protestos notariales, aumentaban los gastos del ciudadano obligado al pago, ya que las comisiones que cobraba la Banca, única beneficiada, eran escandalosa y llamativamente superiores a los aranceles notariales para el protesto. Además se perdió en  garantías y transparencia, por la falta de imparcialidad, puesto que el control lo ejerce el Banco que es parte interesada en el negocio cambiario.
c) En materia urbanística, la eliminación del control notarial en este campo, como muestran múltiples convenios urbanísticos consignados en mero documento administrativo, ha facilitado algunas actuaciones gravemente escandalosas con el consiguiente descrédito para la Administración. Si bien existe una tendencia a reintroducir en este campo la intervención notarial (como hace con buen criterio el Reglamento de Gestión urbanística de Canarias, y esperemos que se tenga en cuenta en el paso por las Cortes, del Proyecto de Ley del Suelo).
d) El argumento de abaratar los costes sirvió para eliminar la calificación de los Registradores respecto de las facultades representativas de los otorgantes, polémica medida que enconó las diferencias entre Notarios y Registradores.
e) La desagilización del procedimiento Registral  al introducir en materia civil y mercantil normas administrativas, aplicándose, en consecuencia, principios, como el silencio, que han generado una gran inseguridad jurídica, en contradicción con lo que es la esencia del Registro y la inmediatividad que se puede conseguir por los procedimientos telemáticos actuales  sin necesidad de acudir al rígido procedimiento administrativo.
No obstante hemos de reconocer, que lo anterior son las excepciones, ya que en general la tendencia del legislador ha sido la de dotar a Notarios y Registradores de normas que han aumentado el control de legalidad del notario, la calificación del registrador y la colaboración de ambos cuerpos con la administración. Notarios y Registradores son órganos del Estado garantes de la ética en el campo de las relaciones jurídicas entre los particulares, especialmente en la contratación, donde están llamados a desempeñar una indudable función moralizadora.  
Los ordenamientos jurídicos modernos no contemplan los requisitos formales como requisitos contrarios a la libertad. En ocasiones, “pueden ser impuestos para proteger el consentimiento de un contratante y en tal situación, tiene por objeto el respeto de la voluntad” (Larroumet) y, por tanto, de la libertad. En otras, los requisitos formales tratan de enmarcar la libertad contractual dentro de límites ajustados a principios éticos y de carácter social.
Pero también el ordenamiento jurídico puede imponer requisitos formales, en especial la forma pública,  por razones de orden social toda vez que con ella trata garantizar la efectiva aplicación del ordenamiento jurídico o dar mayor transparencia en el tráfico jurídico, sobre todo en el campo de la contratación, a través de la información que obtiene la administración. El documento público y la inscripción, son fiscal, administrativa y judicialmente transparentes, a diferencia del documento privado, del que sólo se tendrá noticia cuando le interese a quien lo oculta en el fondo del cajón. El caso paradigmático es el arrendamiento, contrato que antaño, en sus diversas modalidades, fue muy común y frecuente en los antiguos protocolos históricos, y que hoy ya no lo es, pues habitualmente se documenta privadamente, por lo que se ha convertido en un contrato opaco al fisco y a la administración, y costoso para la sociedad, ya que la falta de forma pública implica aumento de litigiosidad, y según Santos Pastor Prieto, “esto es especialmente cierto en lo que concierne a la comparación entre litigiosidad sobre arrendamientos y litigiosidad civil total.”  
El fraude fiscal es una lacra, y la actitud defraudatoria, además de inmoral e insolidaria, es un atentado contra principios fundamentales de un Estado de Derecho, como son la justicia y la igualdad. Este tipo de conductas distorsionan la economía, merman los ingresos públicos y su generalización puede llevar al traste a la nación más próspera. Notarios y registradores, por la naturaleza de la función que realizamos, debemos estar en la primera línea de lucha contra el fraude.   
Una de las principales herramientas que podemos ofrecer en esta lucha es la información que continuamente se genera en las Notarías y en los Registros. Esta información ha tenido especial trascendencia para las haciendas de los Ayuntamientos  y Comunidades Autónomas, que desde hace muchos años han venido usando sistemáticamente la información que periódicamente se les remitía relativa a los impuestos que les afectan, y que, gracias a las nuevas tecnologías, será también muy útil para la Hacienda del Estado. El Plan de Prevención del Fraude Fiscal, del año 2005, da un importante paso en este sentido, al destacar la  información como condicionante de éxito y la importancia de aproximar la obtención de información al momento en que se producen los hechos, y que “la obtención de información y su explotación sistemática es esencial para la prevención del fraude”. Y la primera manifestación legislativa en esta dirección será la futura Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, hoy en proyecto.
El Proyecto, además de modificar normas de carácter fiscal, entre otras normas modifica la Ley del Notariado y la Ley Hipotecaria. En cuanto a la Ley del Notariado, dejando a un lado actualizaciones muy convenientes y necesarias, como por ejemplo la del apartado 1 artículo 17,  que adecua su contenido a la realidad documental tras la fusión de Notarios y Corredores de Comercio, y sólo centrándonos en los aspectos de lucha contra el fraude, son de destacar:
- el apartado 2 del artículo 17, que da rango legal al índice único informatizado, herramienta utilísima que ha nacido de la aplicación por el Notariado de las nuevas tecnologías en el campo de la Seguridad jurídica preventiva, y cuya utilidad ha sido recientemente contrastada en la lucha contra el blanqueo de capitales y que este nuevo artículo 17 acentúa en la lucha contra el fraude fiscal.
- el artículos 23 en el que destaca la obligación de consignar el Número de Identificación Fiscal en las escrituras relativas a actos y contratos sobre bienes inmuebles o cualesquiera otros con trascendencia tributaria, y la contenida en el artículo 24, relativa a la consignación de los medios de pagos en las escrituras relativas a actos y contratos sobre inmuebles.
Estas medidas quedan reforzadas con la modificación que se hace de los artículos 21 y 254 de la Ley Hipotecaria, al establecerse como requisito para la inscripción en el Registro de la Propiedad, por lo que su cumplimiento queda también sujeto a la calificación del Registrador, quien no podrá inscribir si no constan todos los números de identificación fiscal y se identifican todos los medios de pago empleados. Las referidas medidas son sin duda acertadas en la lucha contra el fraude fiscal. Para su mejor efectividad deberían ser complementadas en el futuro con otras que limiten o desincentiven el uso del documento privado en la contratación sobre bienes inmuebles. Desgraciadamente es frecuente el uso de documentos privados en la transmisión de inmuebles (en especial en las primeras entregas de viviendas o locales) como previos al otorgamiento de la escritura, estos contratos privados dificultan la defensa del consumidor y de sus derechos, facilitan el incumplimiento de las obligaciones legales, ocultan al fisco las verdaderas prestaciones y, en muchas ocasiones, ocultan trasmisiones previas al otorgamiento de la escritura por las que no se tributa.
Las modificaciones que en el proyecto de Ley se hacen de la Ley del Notariado y de la Ley Hipotecaria, ha de ser bienvenida por los Notarios y por los Registradores pues refuerzan aún mas el papel del instrumento público y de la inscripción como instrumentos útiles para luchar contra el fraude fiscal.
Por ultimo señalar que sería deseable la constancia en el Registro mercantil de las transmisiones de las participaciones sociales lo que permitiría, en el ámbito societario  y en relación con el Registro de la propiedad un mayor control sobre el fraude fiscal en las transmisiones inmobiliarias  por aplicación del articulo 108 de la ley del mercado de Valores.

Alfonso Cavallé Cruz, Notario, y Jesús Ducay López, Registrador, Copresidentes de la Asociación de Notarios y Registradores de España

ASOCIACIÓN JOAQUIN COSTA

Sobre el Proyecto de Ley de Prevención del Fraude Fiscal

Aprovechando una ley de medidas fiscales para la prevención del fraude fiscal, sorpresivamente y de forma sobrevenida (pues en la extensa exposición de motivos ni siquiera se habla de ello), como en las tan denostadas “leyes de acompañamiento”,  se modifican los artículos 17, 23 y 24 de la Ley del Notariado, amén de los correspondientes de la Ley Hipotecaria.
Algunos, que somos malpensados y volvemos a practicar aquello tan viejo de “leer entre líneas” para enterarnos de la realidad, empezamos a pensar si es que la Ley de Seguridad Jurídica Preventiva y el nuevo Reglamento Notarial están atascados y han tenido que buscar la salida urgente de una Ley que, casualmente, pasaba por allí. Lo siento por la tan necesaria Ley citada; pero me alegro, si es así, de la paralización –y espero que eliminación- de ese texto de Reglamento Notarial que han puesto en nuestras manos, sin que su autor muestre la cara, y que, sobre todo por la absolutización de la figura del Presidente del Consejo General y la falta de democracia corporativa, tanto nos ha preocupado.
Nos satisface que se hayan dado cuenta de la necesidad de luchar contra los paraísos fiscales (tanto los que lo son estricto sensu como aquéllos equivalentes por no suministrar la suficiente información), considerando residentes en España a las entidades o personas físicas que tengan la mayor parte de sus activos aquí y pudiendo ir directamente a actuar contra los responsables sin necesidad del acto previo de derivación de responsabilidad. Pero creo que ello va a cambiar poco las cosas en la práctica. No solamente hacen falta normas, sino también voluntad y trabajo para aplicarlas, y la experiencia nos demuestra que de esto último carece la administración española. Menos normas complicadas y mayor y mejor actuación.
Los paraísos fiscales, creación anglosajona aprovechada también por los demás, son un cáncer social cuya curación solamente es posible por extirpación total, negándose a admitir inversiones que provengan directa o indirectamente de ellos. El dinero sucio, y entre él el delictivo, en una sociedad medianamente justa no puede tener escapatoria en territorios que, además de no pedirle tributación, especialmente contribuyen a su ocultación, con la consiguiente impunidad de los que la mayor parte de las veces no son solo delincuentes fiscales, sino delincuentes de todo tipo.
En las escrituras inmobiliarias se deberán identificar los medios de pago y los NIF de los otorgantes, así como la declaración previa que prevé la legislación sobre blanqueo de capitales, cuyo incumplimiento cerrará la posibilidad de inscripción en el Registro hasta que por otra escritura se subsane. Yo vengo haciéndolo desde hace unos dos años en mis escrituras y, aparte de las molestias salvables que ello provoca, creo que no es mala medida, aunque sus efectos contra el fraude no serán muy elevados. Afortunadamente, el texto legal no va como el Gobierno pretendía al principio, que pedía una identificación tan exhaustiva de los medios de pago, incluso de los anteriores a la escritura, que hacía imposible la autorización de la misma y, en su caso, la inscripción registral sin, en la mayor parte de los casos, “comerse” lo pagado antes del otorgamiento. En cuanto a la asignación del NIE, esperemos que sea otorgado inmediatamente y que no nos encontremos con situaciones en que tardan varios meses o, de palabra, claro, te dicen que no lo van a dar y que, si quieres, recurras; se prevé contar, para obtener el NIF, con la colaboración notarial, lo que, si es automático por medios telemáticos, solucionará este problema.  
Se impulsa el acta de conformidad con posibilidad de fraccionamiento y aplazamiento de la deuda tributaria, con lo cual se refuerza algo tan poco serio como es el que la inspección procure llegar a un acuerdo rápido antes que desarrollar correctamente su función trabajando a fondo los asuntos.
Y ya, pasando a lo más estrictamente notarial –modificación de los arts. 17, 23 y 24 de la Ley del Notariado-, muy resumidamente constatemos lo que sigue. Parece extraño que el original de la póliza se pueda conservar en el Libro Registro o también en el Protocolo Ordinario, tal como se determinará reglamentariamente. No es bueno que un documento como la póliza acabe siendo protocolar, ¿o se trata de corregir algunas situaciones mal estructuradas como el e.notario?. Me parece muy peligroso abrir esa puerta. Además, llama la atención, por contradictorio, que tres párrafos más abajo, al definir el Protocolo y el Libro-Registro, se diga que el primero lo forman las escrituras matrices (¿y las actas?) y el segundo las operaciones intervenidas.
En caso de fe de conocimiento mal dada por dolo del Notario, la actuación judicial penal no paralizará el expediente disciplinario que, en todo caso, se ha de abrir a aquél, con obligación de indemnizar.
Se pierde la inmejorable ocasión de, al reformar el artículo 24, obligar a hacer constar en todos los documentos notariales la hora de la autorización e intervención, cosa pedida por la Asociación Joaquín Costa desde hace muchos años, cuya implantación facilitaría enormemente el control y corrección de la apresurada autorización de documentos por parte de algunos Notarios y el mejor cumplimiento de la función notarial.
En resumen, esperemos que esta norma –que tiene otras cosas importantes en las que por espacio no podemos detenernos ahora- sirva para algo práctico; pero me parece que, como tantas veces anteriores, es mayor el ruido que las nueces. De poco sirve legislar si no se está en condiciones de aplicar la norma.

José González de Rivera Rodríguez es notario de Madrid y presidente de ASOCIACIÓN JOAQUIN COSTA