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ENSXXI Nº 9
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2006

IÑIGO FERNÁNDEZ DE CÓRDOVA CLAROS
Notario de Cádiz

A propósito del Proyecto de Ley  de Sociedades Profesionales (II)

Esbozadas las líneas generales del género “sociedad profesional” en el proyecto de Ley, debe añadirse, en lo que interesa a nuestro tema, que todo él está inspirado en el propósito fundamental de hacer visible la compatibilidad entre, de un lado, la “interpositio” de una sociedad no ya de medios sino de ejercicio, a la que en consecuencia son directamente imputables los derechos y obligaciones derivados de la actividad profesional que constituye su objeto y, del otro, el desempeño en forma  individual de la profesión, con consiguiente coexistencia de las indudables ventajas de la una y del otro.
La clave de esta exitosa construcción es la exigencia de que “la sociedad profesional únicamente podrá ejercer la actividad profesional constitutiva de su objeto social a través de personas colegiadas en el Colegio Profesional correspondiente para el ejercicio de la misma”, en torno a la que se ordenan otras exigencias adyacentes: i) ¾ partes del capital, de los derechos de voto y de los puestos en el órgano de administración han de estar reservadas a socios profesionales; ii) la denominación subjetiva sólo permite arrastrar el “fondo de comercio” generado por los socios profesionales; iii) el Colegio Profesional puede sancionar las malas prácticas de todos y cada uno de los profesionales ejercientes, socios o no, no obstante la sociedad y a ésta misma; y, sobre todo, iv) el profesional ejerciente, socio o no, responde directamente frente al consumidor lesionado, solidariamente con la sociedad y, en su caso subsidiariamente, con sus consocios, de ser personalista y mercantil la forma elegida.
Esta arquitectura, a nuestro juicio, tiene la virtud de dejar sin efecto aquellas objeciones de que hablamos al principio de la exposición formuladas para las sociedades “de” notarios; esos argumentos (oposición, movilidad, responsabilidad disciplinaria, etc.) podrán servir en adelante para determinar quiénes no pueden ser socios de una determinada sociedad profesional de notarios, pero no podrán evitar que se asocien quienes sí pueden serlo.
Sentado lo anterior, debe añadirse a continuación que, a nuestro juicio, es igualmente claro que el autor del proyecto de Ley ha tenido a la vista las sociedades de abogados como paradigma de las sociedades profesionales (el mecanismo de “promoción profesional” ante referido es singularmente revelador a este propósito), como claro es también que, sin haberlos excluido “prima facie”, ha estado lejos de situar a los notarios en su inmediato punto de mira: prever, por ejemplo, la posibilidad de que el nombre del socio saliente persista en la denominación social, por más que ese consentimiento sea esencialmente revocable, es una previsión particularmente refractaria con el espíritu de la vigente legislación notarial. 

"Ahora se nos anuncia que el régimen de responsabilidad de las sociedades profesionales 'será igualmente aplicable a todos aquellos supuestos en que dos o más profesionales desarrollen colectivamente una actividad profesional sin constituirse en sociedad profesional con arreglo a esta Ley'"

Con todo, buena parte de los desajustes entre esa construcción de la figura al trasluz de las sociedades de abogados y su encaje notarial serían susceptibles de ser llenados en una adaptación, previa habilitación legal, de la legislación notarial que diese cierre notarial al ahora “género” sociedad profesional: así, por ejemplo, la ¼ parte restante del patrimonio social y de los puestos en el órgano de administración bien pudiera quedar reservada a notarios “honorarios” o a notarios pendientes de primer concurso; el traslado por concurso sería causa de disolución parcial o de separación “ope legis” de la sociedad; la jubilación, de conversión automática del contenido de la prestación accesoria, que ya no sería colaborar al ejercicio “directo” del giro o tráfico de la sociedad; interdicción de toda posible dulcificación contractual del principio de intransmisibilidad de la condición de socio; coexistencia de la calificación a cargo del registro mercantil de la especie “sociedad profesional de notarios” con la calificación, también jurídica, a cargo del registro profesional del respectivo Colegio Notarial, de estas especialidades notariales que venimos comentado; etc.
Y, sin embargo, el interés de la ley en proyecto para el Notariado no se detiene sólo en alumbrar la posibilidad de una sociedad externa o de ejercicio de la función notarial. En efecto, ahora se nos anuncia, además, que el régimen de responsabilidad propio de las sociedades profesionales “será igualmente aplicable a todos aquellos supuestos en que dos o más profesionales desarrollen colectivamente una actividad profesional sin constituirse en sociedad profesional con arreglo a esta Ley”.
Así como el tipo de sociedad profesional sólo “debe” (sic) adoptarse, según el artículo 1º del proyecto, cuando “los actos propios de la actividad profesional sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente”, por el contrario, la presunción de ejercicio en común de la profesión capaz de desatar la responsabilidad (ahora, además y en todo caso, solidaria, personal e ilimitada de la sociedad y de todos los profesionales socios, actuantes o no, pues, en ausencia de “forma”, puede presumirse subsistente una sociedad mercantil de personas, como tipo de sociedad general del tráfico) despliega sus efectos con sólo que “...el ejercicio de la actividad se desarrolle públicamente bajo una denominación común o colectiva o se emitan documentos, facturas, minutas o recibos bajo dicha denominación.”

"Para el legislador, los defectos de coordinación entre profesionales que ejercen colectivamente su oficio deben ser imputados al grupo; los riesgos no deben ser asumidos por el consumidor, porque el profesional no actuante siempre estará en grado de evitar el evento dañoso"

Frente a ello, sólo queda abierto el resquicio que proporcionan las muy versátiles sociedades de medios o las sociedades de intermediación. Los notarios convenidos podremos siempre invocar, con apoyo en la propia Exposición de Motivos de la Ley, que la nuestra no es una sociedad profesional, sino, al contrario, esa otra sociedad que la Ley excluye de su ámbito de aplicación, por no tener por objeto directo el ejercicio de la profesión, sino el de “proveer y gestionar en común los medios necesarios para el ejercicio individual” de la misma.
Sólo que el margen o resquicio es estrecho: y ello porque, dejando aparte los supuestos de negocio indirecto o de negocio afectado de simulación relativa, como se ha visto, la presunción de ejercicio en común de la profesión está concebida en los amplios términos propios de toda norma de protección de la apariencia. Por efecto de ella, la “vis atractiva” de la sociedad profesional se justifica así: la proposición de que allí donde hay medios y recursos comunes, hay también ejercicio en común de la profesión, es tan natural que no se entiende necesitada de ulterior demostración y, por ello, se eleva a la categoría de presunción; correlativamente, la proposición según la cual, habiendo medios comunes, subsiste, empero, un ejercicio individual del oficio, por contrariar lo que es la regla general y natural, se juzga necesitada de demostración y prueba.
La “ratio” de la norma puede ser explicada en términos de costes: para el legislador, los eventuales defectos de coordinación entre los profesionales que ejercen colectivamente su oficio deben ser imputados al grupo en su conjunto; los riesgos de la descoordinación no deben ser asumidos por el consumidor de los servicios prestados en forma colectiva, porque el profesional no actuante siempre estará en grado de evitar la realización por su consocio del evento dañoso.
Y así como posiblemente podremos seguir cuestionando de momento el pleno anclaje notarial de la Ley en proyecto para permitir la constitución de una sociedad de ejercicio notarial “strictu sensu”, será, sin duda, más difícil sustraer a nuestra profesión de esas otras medidas de protección de la apariencia que, para tutela del consumidor de servicios profesionales prestados en grupo o bajo forma colectiva, la Ley propone: mientras que, a los ojos del tercero, todo lo que se percibe “de visu et auditu” dentro del despacho notarial parece revelador de una comunidad de fines entre los notarios convenidos, la postrera reivindicación de la esencial infungibilidad del acto final de autorización del instrumento público carece de virtualidad distintiva alguna para negar la concurrencia del tipo “sociedad” o degradar el tipo desde la indeseada sociedad profesional a una mera sociedad de medios.
Ante semejante alternativa, acaso valga la pena empezar a admitir que, lejos de consagrar la venalidad de la función o la patrimonialización del oficio, la sociedad profesional de notarios merece ser concebida como una técnica de eficiente ordenación de las formas de prestación de la función notarial, que, no obstante la “interpositio” de aquélla, puede y debe seguir desempeñándose con rigor individual e infungible.