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ENSXXI Nº 9
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2006

ÁNGEL ROJO FERNÁNDEZ
Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid

En los albores del siglo XXI, a la vez que se producía la explosión de la denominada “burbuja tecnológica”, un rosario de “crisis” de grandes sociedades cotizadas afectó a la confianza de los inversores en los mercados de valores. Ciertamente, el súbito desplome de grandes sociedades aparentemente sólidas ha sido una constante a lo largo de la historia moderna. Los fraudes societarios se repiten con cierta periodicidad —obviamente, impredecible—, proyectándose, a veces, sobre los fundamentos mismos del sistema económico. Aún más; puede afirmarse que los principales escándalos han contribuido poderosamente al “progreso del Derecho” al provocar cambios más o menos sustanciales en la regulación de las sociedades de capital o de los mercados. Pero, en estos años, las crisis, aunque pequeñas en número, fueron grandes por la dimensión de las sociedades afectadas y, además, se produjeron en espacios geográficos distintos: primero en los Estados Unidos de Norteamérica y poco después en Europa occidental.
Como reacción ante esos escándalos —que evidenciaron no sólo meras “disfunciones”, sino también relevantes “vacíos” normativos—, la regulación de la tutela de los inversores ha comenzado a experimentar importantes transformaciones, en las que el Derecho norteamericano ha actuado de “pionero” y, siguiendo su huella, los Derechos europeos más significativos. El “legado” de la crisis de tan importantes corporaciones ha sido, pues, la reforma legal. Pero el proceso de reforma dista mucho de haber finalizado. Los distintos Ordenamientos jurídicos han reaccionado con medidas legales apresuradas, no siempre bien concebidas, que exigirán en los próximos años una delicada labor de complemento y una no menos delicada labor de revisión.
La tarea de diseñar respuestas legales (o “regulatorias”) a los interrogantes que necesariamente han planteado esos fraudes tiene como presupuesto la identificación de las causas que los han producido o permitido. Sin un esfuerzo de sistematización de un “material” heterogéneo, sin una labor de búsqueda de los elementos comunes, la respuesta del Ordenamiento jurídico será necesariamente insuficiente y, a la postre, ineficiente. Sin embargo, la determinación de esas causas no ha sido —ni es— tarea sencilla. Existen múltiples causas generales que concurren, en mayor o menor medida, en cada caso. Pero, además, cada crisis tiene una historia propia: al lado de esas causas generales existen, pues, causas específicas a veces, de mayor importancia en la generación de fracaso— que varían de sociedad a sociedad y que sólo pueden ser identificadas y valoradas tras un análisis muy detenido —y suficientemente profundo— de la vida de una concreta sociedad cotizada y de sus dirigentes.

"Los principales escándalos han contribuido poderosamente al 'progreso del Derecho' al provocar cambios más o menos sustanciales en la regulación de las sociedades de capital o de los mercados"

Aún reconociendo la importancia de estas causas específicas —o particulares—, a quienes tienen la tarea de delinear o contribuir a delinear los grandes postulados de las reformas legislativas interesan mucho más las que hemos denominado causas generales —o comunes—, es decir, aquellas que son independientes del sector o de los sectores en que opera una sociedad cotizada y de las peculiaridades de la empresa o empresas que desarrolla.

Crisis de la ética del capitalismo. La primera causa general se encuentra en la “crisis de la ética” del sistema capitalista. A algunos puede sorprender esta referencia a los principios éticos del sistema. Pero es precisamente en la crisis de esos principios donde radica la causa más profunda. Y es que, a lo largo del siglo XX, ese sistema capitalista que, por efecto del desarrollo y del perfeccionamiento de los mecanismos financieros, experimentó una expansión difícilmente imaginable vivía una tensión ética —y no sólo política— con el sistema comunista —llamémosle por su nombre—, cuya mera existencia planteaba una exigencia de permanente autolegitimación (o autojustificación). En la combinación de dos valores esenciales, la libertad y la justicia, el capitalismo primaba al primero a costa del segundo, mientras que el comunismo, en la aspiración a la más estricta justicia entre los hombres, comprometía gravemente la libertad. Pero, para justificar la siempre demorada consecución del valor justicia, el capitalismo necesitaba impedir que esa libertad se utilizara —consciente o inconscientemente— en contra del propio sistema; y de ahí que se intentara que libertad y ética caminaran al mismo paso. La legitimación del sistema capitalista exigía que los dirigentes sociales de las grandes corporaciones industriales y de las grandes entidades financieras actuaran con ética o, si se prefiere, que se mantuvieran dentro de las fronteras de una ética colectiva no por difusa menos vinculante.
Esa ética se generaba desde dentro del sistema, pero también se generaba desde fuera, es decir, como consecuencia de esa tensión por contraposición de tan diferentes modelos de organización económica y política. En unas décadas en las que el sistema comunista tendía a expandirse, la “ética defensiva” desarrollada por el capitalismo era uno de los instrumentos más poderosos para la pervivencia del propio sistema. El “crédito” de que gozaban esas grandes corporaciones equivalía al “crédito del capitalismo”; el “descrédito” privaba al modelo de organización de la base indispensable en la que sustentarse. El inversor era el “motor esencial” de ese modelo.
Ciertamente, esa ética del capitalismo era una ética horizontal y verticalmente restringida. Limitación horizontal, porque sólo se preocupaba de las consecuencias dentro de un espacio geográfico determinado, el de los países desarrollados, desentendiéndose por completo de las consecuencias que la aplicación del sistema podía producir más allá de la “zona iluminada”. Limitación vertical, porque sólo atendía a los “operadores en el mercado” y a quienes, como inversores, posibilitaban la continuación y la expansión del sistema. En los países capitalistas, los beneficios de esa “tensión ética” no se extendían a las capas que sólo participaban tangencial o marginalmente en el mercado diseñado.
Pero el súbito derrumbe del sistema alternativo con el que duramente tanto tiempo había estado en confrontación y en conflicto eliminó la tensión ética: el sistema ya no tenía que legitimarse; al carecer de adversarios capaces de construir y de mantener un sistema distinto, consideró que era posible “aflojar” o incluso “suprimir” los límites éticos tradicionales. A la vez que los legisladores de los Estados capitalistas más avanzados inician la senda de la “desregularización”, alentados por quienes elevan a la “eficiencia” al podio más alto del nuevo panteón, comienzan a irrumpir al frente de las grandes corporaciones unos “hombres nuevos” dominados por una “avaricia infecciosa” —en la conocida expresión de Alan Greenspan—, que, sin el más mínimo pudor, tienen como norte no tanto el “poder económico” —que saben efímero—, sino el enriquecimiento personal en el más breve período de tiempo. La vieja ética de los negocios difícilmente puede continuar en ese nuevo clima. Y lo sorprendente —al menos, para los hombres de la generación anterior— es que esos “hombres nuevos”, a la par que se enriquecen, se constituyen en “modelos” que los más jóvenes aspiran a imitar. El capitalismo ha cambiado de rostro.
A ello se unen las extraordinarias posibilidades, positivas y negativas, que genera el fenómeno denominado “globalización”. No se trata ahora de analizar ese fenómeno que, en los últimos años, ha puesto de manifiesto, con particular claridad, la unidad del espacio económico mundial; ni señalar que, al amparo de esa globalización, el capital ha conseguido desvincularse del territorio que pisa, culminando así una vieja aspiración, sin que las fronteras políticas sean limites efectivos para la actividad económica; ni tampoco destacar los muchos efectos positivos de la globalización, que, evidentemente, existen. Tan sólo interesa constatar ahora que la “nueva dimensión” de la economía permite a dirigentes poco escrupulosos —y he aquí uno de los aspectos negativos de ese fenómeno— realizar las operaciones más opacas (con la frecuente ayuda de las “legislaciones” de los países denominados “paraísos fiscales”). El control por parte de los organismos públicos encargados de la vigilancia del mercado de valores y de los sectores sometidos a tutela especial se dificulta extraordinariamente por el elevadísimo número de sociedades extranjeras —a veces, materialmente formalmente incluidas en el mismo grupo y, otras veces, formalmente ajenas— con las que operan las grandes corporaciones.

"En la combinación de dos valores esenciales, la libertad y la justicia, el capitalismo primaba al primero a costa del segundo, mientras que el comunismo, en la aspiración a la más estricta justicia entre los hombres, comprometía gravemente la libertad"

Cortoplacismo y falta de control. Junto con estas causas generales que se encuentran en el campo de la ética y en el campo de la política y de la economía, existen otras mucho más concretas, aunque también generales, a las que es oportuno hacer referencia.
En primer lugar, existe un elemento común a los escándalos financieros que se han producido: el excesivo “cortoplacismo” de los administradores de las sociedades cotizadas. En estos últimos tiempos, la administración de las sociedades cotizadas ha estado —y continúa estando— bajo ese imperativo categórico de la “creación de valor para los accionistas”, fórmula tan “mágica” como equívoca. Por razón de ese imperativo, la cotización de las acciones tenía que incrementarse año tras año, sin admitir “períodos planos”. La consecuencia de este planteamiento no tardó en dejarse notar: como era necesario que la cotización fuera siempre ascendente, administradores sin escrúpulos ensayaron los más diversos “artificios contables” con los que presentar una realidad económica y financiera muy distante de la real.
Las disfunciones a que ha conducido esta “filosofía” se han incrementado como consecuencia de la introducción de mecanismos de remuneración de los administradores ligados a la cotización. Estos mecanismos se presentaban por los defensores más “ortodoxos” de la doctrina de la “creación de valor para los accionistas”  como un medio para alinear los intereses de los administradores con los intereses de los accionistas. La proliferación de planes de opciones ha acentuado ese “cortoplacismo” de los administradores y directivos, que tienen poderosos —y, obviamente, egoístas— incentivos para intentar manipular al alza la cotización en las fechas próximas a las del ejercicio de los derechos de opción.   

"La legitimación del sistema capitalista exigía que los dirigentes sociales de las grandes corporaciones industriales actuaran con ética o que se mantuvieran dentro de las fronteras de una ética colectiva no por difusa menos vinculante"

En segundo lugar, es menester aludir también al fracaso de los consejos de administración como órganos encargados de establecer la “política” de la sociedad y, sobre todo, como órganos que deben vigilar con diligencia la actuación de los ejecutivos. Alguien ha dicho que todos sabíamos que los consejos de administración no funcionaban; pero que habíamos preferido ignorar esa realidad. En todo caso, en los procesos judiciales abiertos, ha llamado poderosamente la atención de jueces y de abogados el gravísimo desconocimiento de la realidad societaria por parte de los miembros no ejecutivos de los consejos de administración de las grandes corporaciones y el escaso control sobre quienes, real y efectivamente, gestionaban la sociedad. Y este “descontrol” de los ejecutivos ha tenido efectos devastadores por el simultáneo fracaso de los demás “controladores” internos (auditores) y externos (analistas financieros, bancos de inversión, sociedades de raiting, etc.). Quizá esta “crisis de los controladores” —jurídicos y no jurídicos— sea uno de los aspectos más llamativos de la serie de los escándalos acaecidos en el período considerado.
La identificación de estas causas generales pone de manifiesto la dificultad extraordinaria que tiene el diseño de las respuestas legales. ¿Cómo combatir la falta de ética que, con demasiada frecuencia, caracteriza a los responsables de las grandes corporaciones mercantiles? ¿Cómo cambiar mentalidades? ¿Cómo eliminar ese afán desmesurado por las riquezas rápidas que se puede apreciar sin dificultad en la conducta de muchos de los administradores con funciones ejecutivas y de los directivos de las grandes sociedades?. No existen respuestas o, al menos, no existen respuestas estrictamente jurídicas. El Derecho no puede —ni debe— presumir esa falta de ética; las normas legales no pueden dictarse pensando en una “tipología subyacente” tan siniestra. Porque, además, como hemos señalado, no estamos en presencia de una “crisis general”, sino de crisis individuales, que, por muy importantes que hayan sido, han tenido efectos más transitorios que los pronosticados: la confianza de los inversores en los mercados de valores se ha recuperado con pasmosa facilidad casi desde el mismo momento en que se adoptaron las primeras medidas legislativas.  
Pero el Derecho —que, como los hombres, gana con la experiencia— algo debe hacer. Sería equivocado olvidarse de estos problemas con la misma rapidez que los inversores se han olvidado de las crisis pasadas. De un lado, resulta indispensable reforzar los mecanismos de control, o, más exactamente, la eficiencia de esos mecanismos, sin que las medidas que se adopten supongan un encarecimiento excesivo de la gestión de las grandes sociedades. De otro lado, es igualmente indispensable potenciar las “cláusulas generales de conducta” y potenciar también, combinando una cláusula general del deber de lealtad de los administradores y directivos con tipificaciones concretas de ese deber.
Más allá de consideraciones tan genéricas, el silencio es abrumador. Ciertamente, está muy generalizada la idea de que los “Códigos de buen gobierno”, de cumplimiento voluntario, pueden contribuir decisivamente a la mejora de la calidad de la gestión. Séame permitido mostrar un fuerte escepticismo: fuera del ámbito de la ética, para la organización y el funcionamiento de las sociedades mercantiles, no he creído nunca en la eficacia de “normas” que no sean jurídicamente vinculantes, y tampoco he creído en que el mercado —del que tanto esperan algunos— tenga suficiente capacidad de “depuración” de conductas indeseables. Incluso un observador suspicaz —¿o perspicaz?— quizá pudiera tener la sospecha de que ese amplio movimiento en favor de los mal llamados “Códigos”, que emergen aquí y allá como setas en otoño —y que se modifican una u otra vez con pretensión de creciente eficacia— no sea sino la reacción interna de los “dominadores” dentro del propio sistema para huir de normas legales imperativas. La opción entre “cumplir” o “explicar”, que aparece en esos “Códigos”, se acepta porque “cumplir” no comporta graves sacrificios —o porque sólo comporta sacrificios “formales”— y porque “explicar” no exige demasiadas aclaraciones.
Con todo, óptese por soluciones de ius cogens —pocas normas legales, pero de obligado cumplimiento—, óptese por los difusos “Códigos de buen gobierno”, cualquier observador imparcial tiene que reconocer la ineficacia de cualquiera de estas soluciones en un mercado global que no se corresponde con esa soberanía troceada entre distintos Estados. De un lado, porque existirá la natural tendencia a incrementar cada vez más la “competencia entre legislaciones”, como está aconteciendo de forma muy clara en el seno de la Unión Europea; y, de otro, porque las posibilidades que ofrecen los paraísos fiscales y otros “espacios” asimilables son tan “atractivas” que no siempre resulta fácil huir de la tentación. De este modo, los legisladores estatales, por muy bienintencionados que sean, comprueban, día a día,  el elevado “grado de ineficiencia” de la legislación por ellos creada. Por supuesto, un “mundo nuevo”, económica y socialmente interrelacionado, en el que el “mercado global” aspira a convertirse en “mercado único”, exige un “Derecho nuevo”, esencialmente supranacional, con normas claras, con instrumentos coercitivos eficaces y con sanciones susceptibles de ser impuestas y de hacerse efectivas. Pero, al final, como siempre, sin ética —individual y colectiva—, siempre tendremos escándalos entre nosotros, como siempre tendremos pobres.