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REVISTA82-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 82
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2018

LUIS MIGUEL GONZÁLEZ DE LA GARZA
Doctor en Derecho Constitucional –UNED- y Abogado

La Sociedad de la Información es un concepto polémico que integra múltiples manifestaciones que tienen como nexo común de identidad el ser materializadas gracias a la inserción de la informática con las comunicaciones electrónicas. A partir del momento en que la digitalización de la información puede ser transmitida con suma facilidad en virtud del conjunto de instrumentos de comunicaciones, sumamente versátiles y eficientes, que conocemos como Internet, las redes de ordenadores han desplegado su capacidad de interconexión mundial merced al efecto de red, con lo que la información disponible en cada una de ellas puede ser virtualmente empleada por cualquier otro usuario de éstas de forma horizontal. Esa información, su disponibilidad instantánea y su ubicuidad gracias a los instrumentos técnicos de telecomunicaciones, ha posibilitado la difusión del conocimiento a escala global.
La Unión Europea, sensible a éste nuevo nivel tecnológico que han alcanzado las comunicaciones electrónicas, ha participado activamente en su regulación normativa, una regulación extensa en cuanto a las materias en las que ha sido activa su intervención, como intensa en relación con la amplitud de las áreas de intervención legislativa.
Una buena parte de la nueva economía del futuro –la economía de la sociedad del conocimiento- hunde sus raíces en la naturaleza y características de las nuevas comunicaciones digitales y, en particular, en las nuevas formas de organización de los grupos humanos que caracteriza y hacen posible las comunicaciones telemáticas, las nuevas estructuras virtuales de cooperación operativas merced a la generación de nuevos espacios públicos de encuentro, el intercambio fructífero de la información, su acelerada aplicación en nuevos procesos de gestión productiva y comercial, la significativa reducción de diversos costes de transacción, etc., son factores de progreso social y cultural cuya dimensión económica es insoslayable, como pone de relieve nuestro estudio (editorial REUS, 2008) que trata de sistematizar y sintetizar la mayor parte de la actividad normativa desarrollada hasta el momento presente por parte de las instituciones comunitarias, así como señalar las líneas de evolución futura de la Sociedad de la Información en Europa.

"Las interpretaciones que reconozcan el incremento de la información personal accesible en la denominada “Sociedad de la Información” y protejan determinadas opciones de acceso en relación con el modo en que se distribuye y comparte ese tipo de información, serán la clave del respeto del derecho a la privacidad"

Es de interés señalar, en el sentido apuntado anteriormente, que una razón importante para comprender los cambios culturales e institucionales es que éstos y los desarrollos económicos se influyen mutuamente, con cadenas de causalidad complejas. En las teorías convencionales, que imaginan que los individuos nacen con una “preferencia” predeterminada, la causalidad va de la cultura/instituciones al desarrollo económico. Sin embargo, una vez aceptamos el papel “constitutivo” de las instituciones, empezamos a entender que la causalidad puede ir en la otra dirección: del desarrollo económico a los cambios institucionales y a las “preferencias individuales”. Es decir, como hemos señalado en otra parte, nos encontramos incursos en un cambio de paradigma tecnológico en el marco de las comunicaciones mediadas por la informática que producen, necesariamente, modificaciones sensibles en los costes económicos relativos (precios) de innumerables transacciones virtuales, cuyos costes marginales tienden a cero, cambios que, automáticamente, repercuten en los modelos institucionales administrativos y, finalmente, en las “preferencias” de los individuos. Recordemos que el cambio tecnológico y el cambio institucional son las claves básicas de la evolución social y económica, y ambos presentan las características de la vía de la dependencia. Dependencia de influencias recíprocas que se traduce en las influencias de las cadenas de causalidad complejas señaladas anteriormente. Las obras importantes de la historia económica describen innovaciones que han bajado los costes de la negociación y han permitido captar más utilidades del comercio, lo cual, a su vez, ha posibilitado la expansión de los mercados. Lo indicado es plenamente compatible con la aparición de nuevos derechos de propiedad que tienen su origen, como señalara Harold Demsetz, en la respuesta a los deseos de sus titulares de ajustarse a las nuevas posibilidades de costos-beneficios, en otras palabras, los derechos de propiedad se desarrollan para internalizar externalidades cuando las ganancias de la internalización son mayores que sus costos. Una internalización incrementada resulta de cambios en los valores económicos, cambios que se enlazan precisamente en el desarrollo de nuevas tecnologías y en la apertura de nuevos mercados, cambios para los cuales los antiguos derechos de propiedad están indebidamente preparados. Las nuevas tecnologías han actuado sobre diversos conjuntos de propiedades de los bienes de naturaleza eminentemente inmaterial, logrando tanto identificar como administrar o controlar eficientemente el acceso a los mismos a un bajo coste económico. De ese modo, ha sido posible internalizar lo que no eran sino externalidades de tales bienes; la relación coste-beneficio posibilitada por la tecnología telemático-informática ofrece a los titulares de los bienes (por ejemplo, de propiedad intelectual) un control eficiente que hace posible la creación de nuevos mercados, para lo que es preciso, a su vez, que los cambios normativos sean capaces de recoger adecuadamente tales modulaciones de forma apropiada, ya que de no ser así las opciones que brinda la tecnología pueden perderse o perjudicarse, al menos, debido a una estructura legal disfuncional con las nuevas realidades técnicas disponibles. La sociedad de la información es una innovación que se halla condicionada, en un entorno más general y en cada marco cultural, por un conjunto de instituciones informales –normas de conducta culturalmente derivadas- que interactúan permanentemente con las instituciones formales modulando el desempeño social y económico, es decir, la sociedad de la información como tecnología innovadora será aprovechada a distinto ritmo no sólo debido a la propia tecnología per se, sino también a las actitudes y percepciones sociales, políticas y jurídicas hacia tales tecnologías.

"Estos notables avances se ven también amenazados por nuevos riesgos que afectan a la privacidad de las comunicaciones, al tratamiento de los datos personales, a la acción de la delincuencia informática"

Sin embargo, estos notables avances se ven también amenazados por nuevos riesgos que afectan a la privacidad de las comunicaciones, al tratamiento de los datos personales, a la acción de la delincuencia informática (la delincuencia en las redes: pornografía infantil, pederastia, delitos contra el patrimonio, propiedad intelectual, etc.) que amenazan la pacífica y ordenada evolución y normal funcionamiento de la Sociedad de la Información y que es preciso combatir, principalmente, de dos formas. La primera, mediante la regulación normativa proporcionada de las nuevas formas de comisión de los ilícitos típicos en su nueva dimensión virtual, así como mediante la cooperación ágil, flexible y eficaz transnacional de las autoridades públicas para su resolución: cooperación policial y judicial. La segunda, mediante el desarrollo de nuevas tecnologías de seguridad que limiten la capacidad de explotación de vulnerabilidades de red y de sistemas, mediante las que diversas técnicas delictivas pueden ser realizadas.
Por último, no podemos olvidar la necesidad imperativa de redefinir el marco normativo de la privacidad en el nuevo entorno operativo que suponen las telecomunicaciones por Internet. Internet, como inmensa federación de sistemas informáticos, no es una red de comunicaciones sólo o exclusivamente, sino un sistema de “memoria descentralizada y capilar” de la información que procesan los millones de ordenadores autónomos adscritos temporal o indefinidamente a ella. Internet “no olvida” y precisamente por tan notable circunstancia –característica de los sistemas informáticos- la inapropiada configuración normativa de la protección de datos personales, y entre ellos los datos de tráfico y facturación adscritos a la “imagen virtual de los ciudadanos”, puede dar lugar a resoluciones como la Sentencia del Tribunal Supremo 236/2008, de 9 de mayo [Fjs 2º y 3 º], por la cual el TS considera que el uso de determinadas aplicaciones informáticas que comparten archivos, hacen ipso facto que tales datos pertenezcan al dominio público y que, por tal argumento, no se hallen protegidos por el artículo 18, números 1 y 3, de la CE, lo que permite que las autoridades públicas de averiguación de los delitos no precisen de autorización judicial previa para obtener lo que, según el TS, son datos de naturaleza pública. A nuestro juicio, el TS interpreta incorrectamente la naturaleza de tales datos que “transforma”, sin más, en públicos, entendiendo por público una equiparación mecánica de la publicidad del mundo real y material al mundo virtual, con la bien intencionada finalidad de hacer más ágil y eficiente la tarea de las autoridades públicas policiales en la persecución del delito. Sin embargo, la técnica de avanzar la frontera penal (derecho penal de anticipación basado en la presunta peligrosidad y la sospecha) para favorecer la investigación policial, en virtud de desconocer la naturaleza privada de los datos de tráfico, sacrifica la correcta intelección de que nos hallamos en presencia de genuinos datos de tal naturaleza de un círculo asociativo virtual, y que precisan, para su investigación y posterior incriminación, en su caso, también de autorización judicial, ya que los datos que afectan a la vida privada no deben interpretarse de forma restrictiva, lo que hace concretamente nuestro TS, tal y como declaró la jurisprudencia del TEDH en el importante asunto Amann contra Suiza. En otras palabras, la redefinición que defendemos significa que revelar información a terceras partes u otras personas no extingue, necesariamente, el derecho propio a la privacidad, o lo que es equivalente, la capacidad de retener normativamente el control sobre la accesibilidad a información personal privada o sobre el acceso a determinadas categorías de datos personales, que se ponen a disposición de terceras partes en un entorno de comunicaciones como Internet, debe ser contemplado como una evolución o adaptación de la privacidad de las comunicaciones mediadas por la informática. Corresponde al legislador, merced al sentido del art. 18.4 de la CE, limitar el uso de la informática para garantizar el honor, la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. No cabe admitir una intelección evolutiva diversa de la anterior, salvo que se desconozca el mandato constitucional señalado, mandato que hasta el momento se ha desconocido, en buena medida, por el efecto de una pseudoparanoia colectiva internacional originada tras los atentados terroristas del 11S en los Estados Unidos. Los fines de la seguridad nacional han justificado, prácticamente, cualquier medio de intervención para la obtención de información, con sacrificio, merma y desconocimiento de los principios y derechos fundamentales de la mayoría de los Estados occidentales denominados técnicamente avanzados. Las interpretaciones que reconozcan el incremento de la información personal accesible en la denominada “Sociedad de la Información” y, simultáneamente, protejan eficazmente determinadas opciones de acceso en relación con el modo en que se distribuye y comparte ese tipo de información, serán la clave del respeto del derecho a la privacidad que habrá de afrontarse decididamente en un futuro próximo. Interpretaciones, hay que recordar, que se encuentran íntimamente relacionadas con la “economía de la sociedad del conocimiento” a la que hemos hecho referencia párrafos más arriba, ya que la percepción pública de confianza, respeto de la privacidad y seguridad de las redes son condiciones necesarias para su evolución futura, como ya se perfila en la denominada Internet2.