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Por: UBALDO NIETO CAROL
Notario de Valencia y Prof. Dr. de Contratación Bancaria


CLÁUSULAS SUELO Y CLÁUSULAS ABUSIVAS

Hoy está en discusión la cláusula por la que todos los gastos derivados del préstamo hipotecario son asumidos por el prestatario, que es lo que en la normativa de transparencia bancaria se llaman “gastos repercutibles”. En su momento estaban regulados en la disposición 5ª de la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, y hoy en el artículo 3 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (“sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos”).

La STS 705/2015, de 23 de diciembre, en su Fundamento Jurídico quinto-g), séptimo motivo, considera abusiva la cláusula por la que se imputan estos gastos al deudor como es el caso de los aranceles notariales y registrales y el Impuesto Actos Jurídicos Documentados. “En este motivo se cuestiona la aplicación de los supuestos de ‘abusividad’ (sic) previstos en las letras a) y c) del artículo 89.3 TRLGDCU”. Dicho precepto “califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto ‘la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables’ (núm. 2.º), como ‘la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario (núm. 3.º)’. El propio artículo, atribuye la condición de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una fase o faceta de la adquisición, por lo que la utilización de la Audiencia de este precepto es acertada)”.
Continúa citando de este número 3, la letra “a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario” pero omite citar el resto del precepto “(obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)”. Obsérvese, además, que se habla de “hipotecas para financiar su construcción” y, en nuestro caso, utilizando con igual incorrección el término “hipoteca”, estaría destinada a financiar al comprador.
Y sigue con la letra “c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario”. Pero, este precepto, al referirse a la compraventa de promotor inmobiliario, claramente está pensando en la llamada “Plusvalía Municipal” porque es el único impuesto que afecta al transmitente.

"El Tribunal Supremo dice que 'quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (art. 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC)'”

Pero como este número 3 se refiere expresa y exclusivamente al contrato de compraventa de viviendas (véanse también las letras b y d), argumenta para aplicarlo a los préstamos hipotecarios que “la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición”. Este argumento de la Audiencia Provincial y que luego asume el Tribunal Supremo para aplicar estos preceptos es incorrecto, tanto en sentido jurídico como económico.
Surgen varias preguntas: ¿en qué precepto legal está dicho esto o en qué principio económico se apoya? ¿Préstamo y compraventa son un mismo contrato? ¿Qué decimos de los préstamos hipotecarios que no se destinan a la compraventa de vivienda? Y en las compraventas de contado ¿dónde está la fase o faceta de la financiación?
Obsérvese que no habla de aplicación analógica que, a mi juicio, tampoco cabría a la luz del artículo 4 CC. Simple y llanamente entiende que la financiación es una “faceta” (“cada uno de los aspectos que se pueden considerar en una persona o en una cosa”) o “fase” (“cada uno de los distintos estados sucesivos de un fenómeno natural o histórico, o de una doctrina, negocio, etc.”). A la vista de los conceptos que nos proporciona el Diccionario de la RAEL nuestro Alto Tribunal entiende que la financiación forma parte de la compraventa, lo que es simple y llanamente inadmisible. Se podrían “vincular” (que no identificar) ambos contratos cuando coincidiesen vendedor y financiador, pero este no es el caso de los préstamos hipotecarios.
Esta sentencia del Tribunal Supremo cita, igualmente, los números 4 (“las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados”) y 5 (“los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación”) del artículo 89 TRLGDCU que también recoge supuestos de cláusulas abusivas. El punto 4 creo que está cogido “por los pelos” y el 5 lo considero inaplicable a este caso.
Como siguiente argumento de peso, el Tribunal Supremo dice que “quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (art. 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC)”.
También las sentencias firmes son título ejecutivo (art. 517 LEC) y, por cierto, las costas judiciales las paga el deudor incumplidor siguiendo el criterio de vencimiento (art. 394,1 LEC). ¿Se podría decir entonces que el proceso judicial “beneficia” al acreedor? Que la póliza intervenida notarialmente y la escritura pública sean títulos ejecutivos, es consecuencia de ser documentos públicos en los que se da certeza del consentimiento libremente prestado y del pleno conocimiento del contenido contractual. Y, además, de su adecuación a las normas, consecuencia del control de legalidad que hace el notario.

"La intervención notarial, y con ella la concreción de los términos del contrato, beneficia a ambas partes contractuales: cada una puede exigirle a la otra el cumplimiento de sus obligaciones"

Y el préstamo, como todo contrato, es un acuerdo de voluntades y, por tanto, se concierta en interés de ambas partes. El prestamista quiere prestar y el prestatario quiere los fondos prestados. Y si cualquiera de ambas partes no tiene voluntad de ello, no hay contrato.
Por eso, la intervención notarial, y con ella la concreción de los términos del contrato, beneficia a ambas partes contractuales: cada una puede exigirle a la otra el cumplimiento de sus obligaciones. El prestamista se ve protegido en caso de incumplimiento del prestatario y éste en caso de incumplimiento de la entidad de crédito (p. e. en el plazo, tipo de interés, comisiones, causas de vencimiento…) que, en todo caso, estará adecuado a los límites establecidos por la legislación. Y como cada parte contractual puede amparar sus derechos en el documento público y título ejecutivo, puede ocurrir que quien beneficie de este último sea al fiador que paga por el deudor, contra quien podrá ejercitar la acción de regreso mediante un título ejecutivo ya que se subrogaría en la posición jurídica del acreedor.
La póliza intervenida o la escritura pública, no se instrumentan sólo en beneficio de la entidad de crédito sino también del consumidor/deudor dotando de mayor transparencia los elementos esenciales del contrato, además del control de legalidad. No olvidemos el contenido del artículo 147 RN: redacción del instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes incluso en los casos en que se pretenda un otorgamiento según minuta; sin mengua de su imparcialidad el notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas de las escrituras y de las pólizas propuestas por la otra; comprobará que no contienen condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones generales y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella; también asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios.
En cuanto a la hipoteca, como toda garantía, asegura el cumplimiento del deudor y es accesoria a la obligación principal, que en este caso es el préstamo. Pero la existencia de la “hipoteca” es condición sine qua non para la concesión del préstamo. ¿Alguien prestaría dinero a 15, 20, 30 o 40 años sin una garantía como la hipoteca?
Pero, además, la existencia de la hipoteca beneficia al prestatario en cuanto que la misma disminuye el coste de la financiación. Permite unos tipos de interés menores porque disminuye la “prima de riesgo” (que debe ser uno de los componentes del cálculo del tipo de interés), así como la dotación de las provisiones por insolvencia que debe hacer la entidad de crédito en toda operación de riesgo; es menor cuando hay garantía hipotecaria que cuando no la hay y también cuando la operación se instrumenta en póliza intervenida notarialmente que cuando no lo está. No hace falta más que comparar los tipos de interés de unas y otras operaciones.

"En cuanto a la hipoteca, como toda garantía, asegura el cumplimiento del deudor y es accesoria a la obligación principal, que en este caso es el préstamo. Pero la existencia de la “hipoteca” es condición sine qua non para la concesión del préstamo. ¿Alguien prestaría dinero a 15, 20, 30 o 40 años sin una garantía como la hipoteca?"

Continúa el Tribunal Supremo diciendo que se considera abusiva la estipulación que ocasione al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada. Personalmente, en veintisiete años de fedatario público no recuerdo haber visto más de uno o dos préstamos entre particulares o entre empresas (o sea, entre iguales) en los que el acreedor pague los gastos de escritura, inscripción e impuestos.
Y la lógica económica es aplastante. Al establecer el precio de cualquier bien o servicio se tienen en cuenta los costes y, una de dos, se repercuten fuera del precio o se “internalizan” y forman parte del precio. Pero nunca los asume el oferente del bien o servicio. Y en materia de financiación el precio lo forman el tipo de interés y las comisiones.
Por otra parte, no hay que aplicar las normas de la compraventa a los préstamos cuando hay normas específicas para el crédito a consumidores. Así, el artículo 3.g) de la Directiva 2008/48/CE de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo modificada por la Directiva 2011/90/UE, de 14 de noviembre de 2011 (DCCC) y el correlativo artículo 6 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo (LCCC), definen coste total del crédito para el consumidor como “todos los gastos, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos que el consumidor deba pagar en relación con el contrato de crédito y que sean conocidos por el prestamista, con excepción de los gastos de notaría”.
El epígrafe 3 de la Información Normalizada Europea sobre crédito al consumo recogida en el Anexo II LCCC, dentro de los “costes relacionados” con el crédito se expresan “los gastos obligatorios de notaría”; se copia literalmente los mismos términos del Anexo II de la DCCC.
Y también resulta elocuente que en el epígrafe 2 (“Descripción de las características principales del producto de crédito”), por tanto, como un elemento esencial del crédito al consumo se incluyan las garantías diciendo “descripción de la garantía que usted ofrece en relación con el contrato de crédito”.

"Continúa el Tribunal Supremo diciendo que se considera abusiva la estipulación que ocasione al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada. Personalmente, en veintisiete años de fedatario público no recuerdo haber visto más de uno o dos préstamos entre particulares o entre empresas (o sea, entre iguales) en los que el acreedor pague los gastos de escritura, inscripción e impuestos"

Por su parte, el artículo 14.13 Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial define “coste total del crédito para el consumidor” como “el coste total del crédito para el consumidor según se define en el artículo 3, letra g), de la DCCC, incluida la valoración del bien cuando dicha valoración sea necesaria para obtener el crédito”.
En la Ficha de Información Normalizada (FEIN) se advierte que “tendrá que pagar una tasa por registrar la hipoteca” y se continúa diciendo: “Asegúrese de que tiene conocimiento de todos los demás tributos y costes conexos al préstamo”.
Por su parte, la Sección “5. Tasa Anual Equivalente y Coste Total del Préstamo” de la Ficha de Información Previa (FIPRE) regulada en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, dentro del concepto de “coste total del préstamo” se incluyen todos los gastos, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos que el cliente deba pagar en relación con el contrato de préstamo y que sean conocidos por la entidad, con excepción de los gastos de notaría. Y en el epígrafe 7 (“Vinculaciones y otros costes”) de la Ficha de Información Personalizada (FIPER) se dice: “asegúrese de que tiene conocimiento de todos los demás tributos y costes (p.ej., gastos notariales) conexos al préstamo”. Como vemos, siguiendo la DCCC.
En fin, en la sentencia del Tribunal Supremo vista se parte de unos enunciados incorrectos o inexactos, para aplicar una norma establecida para un supuesto legal (compraventa de viviendas) a otro totalmente distinto (el préstamo hipotecario) y ello en lugar de las normas específicas que existen. Esto es lo que algunos, con cierto eufemismo, han llamado “creación judicial del Derecho” y otros “populismo judicial”.
Cuando se analiza esto en las aulas universitarias donde los alumnos tienen menos “hipotecas personales y profesionales”, hablan, en el mejor de los casos, de inseguridad jurídica. Para mí, cuando menos, es una invasión del Poder Legislativo. Por muy populares que sean estas sentencias (consumidores somos todos y votamos y, además, la Banca no goza de mucha popularidad) en un Estado de Derecho el principio de división de poderes es esencial. Las Leyes las dictan las Cortes Generales y los Jueces determinan si el comportamiento de alguien es contrario a la ley a la que tienen que atenerse como todos, incluso más, si cabe.

Palabras clave: Gastos notariales, Cláusula abusiva, Documento público, Título ejecutivo, Interés contractual.
Keywords: Notary fees, Unfair clause, Public document, Executive title, Contractual interest.

Resumen

La STS 705/2015, de 23 de diciembre, en su Fundamento Jurídico quinto-g), séptimo motivo, considera abusiva la cláusula por la que se imputa los gastos del préstamo hipotecario al deudor. Para ello aplica el artículo 89.3 TRLGDCU que se refiere exclusivamente a las compraventas de viviendas. Y para ello considera que “la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición”, lo que es incorrecto, tanto en sentido jurídico como económico.
Como siguiente argumento el Tribunal Supremo dice que “quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista”. El préstamo, como todo contrato, es un acuerdo de voluntades y, por tanto, se concierta en interés de ambas partes. Y la intervención notarial en una póliza bancaria o la autorización de una escritura pública beneficia a ambas partes contractuales: cada una puede exigirle a la otra el cumplimiento de sus obligaciones; el prestamista se ve protegido en caso de incumplimiento del prestatario y éste en caso de incumplimiento de la entidad de crédito.
Por otra parte, hay normas específicas para el crédito a consumidores. Así, el artículo 3.g) de la Directiva 2008/48/CE, de 23 de abril de 2008 y el correlativo artículo 6 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, que definen coste total del crédito para el consumidor como “todos los gastos, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos que el consumidor deba pagar en relación con el contrato de crédito y que sean conocidos por el prestamista, con excepción de los gastos de notaría”. Y en los mismos términos la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

Abstract

The STS 705/2015, of 23 December in its legal grounds (Fifth(g), seventh ground) regards as unfair the clause that passes on the expenses of the mortgage loan to the debtor.  For this, Article 89.3 TRLGDCU applies, which refers exclusively to the purchase of houses. And for this it is determined that "financing is a facet or phase of such acquisition", what is incorrect, both in a legal and economic sense.
In the next argument the TS states that "who has the primary interest in the documentation and inscription of the mortgage loan deed is undoubtedly the lender." The loan, like any contract, is an agreement of wills and, therefore, is arranged in the interest of both parties. The notarial intervention in a banking policy or the authorisation of a public deed benefits both parties contractually: each one can claim against theother to enforce their obligations. The lender is protected in the event of the default of the borrower and likewise in the event of default of the credit institution.
Additionally, there are specific rules for consumer credit. Thus, Article 3.g) of Directive 2008/48 / EC, of 23 April 2008 and the correlative art. 6 of Law 16/2011, of June 24, on consumer credit agreements that define the total cost of credit to the consumer as "all expenses, including interest, commissions, taxes and any other type of expenses. The consumer must pay in relation to the credit agreement and are known by the lender, with the exception of notarial fees". This on the same terms as Directive 2014/17 / EU of the European Parliament and of the Council of 4 February on credit agreements with consumers for residential real estate