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Por: JUAN PÉREZ HEREZA
Notario de Madrid


CLÁUSULAS SUELO Y CLÁUSULAS ABUSIVAS

Debemos dotar a los préstamos hipotecarios de la transparencia exigida por los tribunales para recuperar la seguridad jurídica en el mercado hipotecario

Transcurridos más de tres años desde la famosa STS de 9 de mayo de 2013, el concepto de transparencia establecido por ella ha calado en los tribunales inferiores de tal forma que, una vez asentada en el reducido campo de las cláusulas suelo, empieza a extenderse al resto del clausulado de los préstamos hipotecarios. Y, como era de esperar, han llegado las sorpresas pues son pocas las cláusulas que resisten tan riguroso control de comprensibilidad real.
Conviene recordar que, más allá de las circunstancias subjetivas del deudor (como su cualificación profesional) que en alguna ocasión ha jugado a favor de los bancos, el control de transparencia sólo se entiende superado cuando la entidad prueba, con suficiente consistencia, que explicó de manera comprensible todas las implicaciones jurídicas y económicas que tenían las cláusulas contractuales de tal forma que el consumidor tuvo la posibilidad de llegar a comprender cuáles serán sus efectos durante la vida del contrato.

En particular conviene destacar que para superar el control de transparencia, según la jurisprudencia dominante no basta con:
1) que se hayan cumplido los requisitos legalmente impuestos por la legislación vigente: es decir el cumplimiento por la entidad de créditos de sus obligaciones previas y coetáneas a la formalización del contrato;
2) que la cláusula resulte clara en su sentido gramatical y por tanto inteligible para el consumidor medio;
3) la recta intervención de notario pues, aunque en el procedimiento haya quedado probado la lectura íntegra del documento, se considera irrelevante el posible conocimiento adquirido por el prestatario en el mismo momento del otorgamiento ubicando la intervención notarial dentro del requisito del control de inclusión, no del de transparencia.
Desde estos presupuestos se explican sentencias como la dictada el 30 de septiembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia de Vitoria-Gasteiz que decreta la nulidad por falta de transparencia, entre otras, de la cláusula que referencia el préstamo a IRPH Cajas y como índice sustitutivo el IRPH Entidades, considerando que la nulidad declarada provoca la gratuidad del préstamo y el deber de la entidad a devolver los intereses cobrados.
O la famosa sentencia de 7 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona que declara el carácter abusivo por falta de transparencia de la cláusula de fianza solidaria y de responsabilidad personal solidaria e ilimitada de la parte prestataria, insertas en una escritura de préstamo hipotecario. Sin duda esta sentencia es criticable por otras razones, como no considerar la fianza una cláusula negociada individualmente (aunque alguno de sus elementos accesorios como la renuncia a los beneficios de división y exclusión sí pudieran considerarse auténticas cláusulas predispuestas)… y, desde luego, causa perplejidad que disponga la anulación de una cláusula que en rigor no es tal sino una mera formulación en la escritura de un efecto dispuesto por la ley, la responsabilidad patrimonial universal del deudor. Sin embargo, en su análisis de la transparencia debida, la sentencia no se aparta lo más mínimo de la doctrina del TS siendo su razonamiento totalmente coherente con el concepto de transparencia expuesto. Y es que, si hemos de ser sinceros, una vez aceptado que la mayoría de los deudores no comprendieron las consecuencias económicas de la cláusula suelo que incorporaba su contrato, no parece tan difícil aceptar que estos mismos deudores desconocían en qué consistía el índice de referencia de su préstamo o que sus fiadores ignoraban que con su firma estaban poniendo en peligro todo su patrimonio si el deudor no pagaba, aunque éste contase con medios económicos suficientes para ello, incluso aunque la casa hipotecada tuviese en el mercado un valor suficiente para cubrir la deuda.

"El control de transparencia sólo se entiende superado cuando la entidad prueba, con suficiente consistencia, que explicó de manera comprensible todas las implicaciones jurídicas y económicas que tenían las cláusulas contractuales de tal forma que el consumidor tuvo la posibilidad de llegar a comprender cuáles serán sus efectos durante la vida del contrato"

Esta es la situación en la que nos encontramos y, por mucho que algunos estemos en desacuerdo con la tesis dominante, creo que no debemos perder más tiempo escandalizándonos por resoluciones que, en la mayoría de las ocasiones, no son más que lógica consecuencia de una doctrina consolidada.
Lo más conveniente sería que todos nos acomodemos a ella lo antes posible y nos pongamos a trabajar para procurar que en el proceso de la contratación se consiga la transparencia exigida por nuestros jueces y tribunales.
Y lo primero para evitar que esta exigencia de transparencia derive en un peligroso subjetivismo, como en gran medida está ocurriendo, debe ser una reforma normativa que fije en una disposición con rango de ley el concepto de transparencia, los deberes que se imponen a las entidades de crédito para procurarla, los mecanismos de control de cumplimiento y las consecuencias sustantivas de su incumplimiento. Solo así volverá la iniciativa al poder legislativo y la labor de los jueces y tribunales podrá ser reconducida a la que debe ser su función: la interpretación y aplicación de la normativa vigente.
Existe consenso en que ello obligará a una reformulación de las obligaciones exigidas en la fase precontractual, pues durante la misma hay que procurar la comprensibilidad real que debe adquirir el prestatario. La situación normativa actual es insatisfactoria: toda la información en la fase precontractual la suministra la entidad y se concreta en la entrega de múltiple documentación (FIPRE, FIPER, oferta vinculante) con una cantidad abrumadora de datos que difícilmente pueden ser asimilados por el consumidor medio. La intervención notarial sólo tiene lugar en la fase final del otorgamiento y, como hemos visto, para la jurisprudencia esta intervención es insuficiente pues aunque asegure el conocimiento, incluso la comprensión real del contrato, tiene lugar en un momento en el que el consumidor ya no puede negociar ni desistir de la contratación.
Parece claro, por tanto, que para conseguir la transparencia exigida habrá que replantearse qué información debe prestarse en la fase precontractual y quién debe prestar dicha información, sin olvidar que será necesario dejar convenientemente acreditado el suministro de información para que, en caso de contienda, la entidad pueda probar que se desplegó toda la actividad debida para procurar la comprensibilidad real del contrato.
Partiendo de estos presupuestos la reforma debe ir en dos sentidos:
- simplificar la información o al menos arbitrar procedimientos que aseguren que los datos contenidos en los documentos de información precontractual son comprendidos por el consumidor;
- establecer mecanismos para controlar el cumplimiento por las entidades de sus deberes de transparencia.

"Es urgente una reforma legislativa que asegure en los contratos de préstamo hipotecario la transparencia exigida por nuestros jueces y tribunales, fijando en una disposición con rango de ley el concepto de transparencia, los deberes que se imponen a las entidades de crédito para procurarla, los mecanismos de control de cumplimiento y las consecuencias sustantivas de su incumplimiento"

Para la consecución de ambos objetivos a mi juicio la solución ideal sería dar entrada a un tercero imparcial en la fase precontractual, y lógicamente ese tercero debe ser el notario como funcionario público llamado a procurar la correcta formación del consentimiento contractual en el ámbito extrajudicial. En definitiva se trata de que el notario compruebe el cumplimiento de los deberes de las entidades y simultáneamente suministre al consumidor la información esencial en esa fase precontractual asegurándose así la transparencia del proceso de contratación.
Con ello se producirían tres efectos beneficiosos:
1) se mejoraría la protección del consumidor con la intervención de un asesor con alta formación jurídica independiente e imparcial que podría simplificar la multitud abrumadora de datos y reduciéndolos a lo esencial;
2) se controlaría preventivamente el cumplimiento de los deberes de las entidades en la fase precontractual;
3) se dotaría de seguridad jurídica al proceso de contratación porque se tendría constancia fehaciente del cumplimiento o no de los deberes más trascendentes y además podría presumirse la comprensibilidad real del contrato por el consumidor.
Para llevar a efecto esta propuesta bastaría con reformar la actual regulación exigiendo que la entrega de los documentos de información precontractual tenga lugar a través del notario libremente elegido por el consumidor. Esa entrega, con la antelación prevista legalmente, podría tener lugar a través de una comparecencia personal del consumidor ante el notario (solución preferible para una mayor transparencia) o mediante un envío utilizando los medios telemáticos, si se considera que una doble comparecencia ante notario supone una merma excesiva de la agilidad del tráfico. En todo caso, desde ese momento y hasta el otorgamiento de la escritura, el consumidor sabría que tiene a su disposición la oficina notarial para solventar sus dudas.
Paralelamente habría que reformular el derecho al examen del proyecto de escritura. Actualmente es un derecho más ilusorio que real: la mayor parte de escrituras se encargan con menos antelación y ningún consumidor ha desistido del otorgamiento porque se oponga a renunciar a un derecho que probablemente desconocía hasta que llegó a la notaría y el notario le advirtió de su existencia. Por otra parte en los contados casos en que la notaría puede tener redactado y a disposición del consumidor el proyecto de la escritura con esa antelación, no suele ejercerse pues obliga a un incómodo y absurdo desplazamiento físico. Por tanto el actual derecho de examinar el proyecto deberá hacer tránsito a un derecho a conocerlo, conocimiento que deberá proporcionar el notario por los medios que quiera el consumidor, normalmente mediante el envío del correspondiente archivo a la dirección de correo electrónico que podría figurar en la misma oferta vinculante. Y, naturalmente habrá que establecer la irrenunciabilidad de este derecho como ocurre con la inmensa mayoría de los derechos concedidos al consumidor.

"A mi juicio la solución ideal sería dar entrada a un tercero imparcial, en la fase precontractual, imponiendo la intervención del notario en la entrega de la oferta vinculante lo que aseguraría el conocimiento del contenido del contrato con una antelación suficiente para que el consumidor pueda renegociar o desistir de la formalización del contrato"

Con ambas reformas podría asegurarse un conocimiento suficiente y una comprensión cabal del contrato en un momento anterior al del otorgamiento de la escritura. Ello obligará a todas las partes involucradas en el contrato a una actitud más activa. Los notarios somos conscientes, y ya venimos experimentándolo en los últimos tiempos, que la sociedad y los otorgantes nos exigen una labor más pedagógica en la que no basta el simple traslado de la información mediante la lectura de la escritura. Las entidades deben ser más escrupulosas en el cumplimiento de sus deberes y los consumidores deben ser menos confiados y preocuparse más en procurarse el conocimiento del contenido de lo que firman utilizando para ello todos los instrumentos que están a su alcance. Por último el legislador debe responder sin más dilación al reto que la jurisprudencia viene planteando desde hace un tiempo. Desde 2011 sólo ha existido una novedad en materia de transparencia y además ha sido en la dirección equivocada: la exigencia de expresión manuscrita.
Todos los involucrados en el mercado hipotecario (incluidos los propios consumidores) venimos de una fase anterior en la que hubo una cierta relajación y no se apreciaron correctamente los riesgos derivados de un endeudamiento a largo plazo que comprometía la mayor parte del patrimonio personal y, singularmente, el bien más preciado, la vivienda. La construcción y venta de viviendas y su financiación a través de los préstamos hipotecarios eran el motor de una economía próspera y cualquier obstáculo que dificultase su formalización era visto con recelo1.
Ha llegado la hora de cambiar el paradigma y poner el acento fundamental en la protección del consumidor estableciendo una legislación que asegure la transparencia aún a costa de la agilidad, a la que también tendrá que renunciar el propio consumidor. Sólo así el contrato de adhesión podrá gozar de un valor vinculante idéntico al de cualquier otro contrato.

1 No puedo resistirme a citar una norma que ejemplifica esos tiempos pasados: la Ley 41/2007 que pretendía entre sus objetivos la flexibilización del mercado hipotecario, para cuya consecución la función notarial y registral eran vistas, más como obstáculos que como instrumentos de protección de las partes, en especial la más débil, el consumidor. En este sentido es clarificadora la Exposición de Motivos según la cual “La sentida necesidad de avanzar y flexibilizar el régimen jurídico de las hipotecas, con requisitos y figuras jurídicas que acojan las nuevas demandas, obliga también a todos los operadores… especialmente a los Notarios y a los Registradores de la Propiedad, de manera que como operadores jurídicos…, entiendan dirigida su labor en el sentido de orientar y facilitar el acceso al Registro de los títulos autorizados por los medios legales existentes, para lograr que la propiedad y los derechos reales sobre ella impuestos queden bajo el amparo del régimen de publicidad y seguridad jurídica preventiva, y disfruten de sus beneficios…”.

Palabras clave: Transparencia, Clausulado de los préstamos hipotecarios, Notario.
Keywords: Transparency, Closing of mortgage loans, Notary.

Resumen

Transcurridos más de tres años desde la famosa STS de 9 de mayo de 2013, el concepto de transparencia establecido por ella ha calado en los tribunales inferiores de tal forma que, una vez asentada en el reducido campo de las cláusulas suelo, empieza a extenderse al resto del clausulado de los préstamos hipotecarios. Y, como era de esperar, han llegado las sorpresas pues son pocas las cláusulas que resisten tan riguroso control de comprensibilidad real. Para evitar que esta exigencia de transparencia derive en un peligroso subjetivismo, como en gran medida está ocurriendo, debe ser una reforma normativa que fije en una disposición con rango de ley el concepto de transparencia, los deberes que se imponen a las entidades de crédito para procurarla, los mecanismos de control de cumplimiento y las consecuencias sustantivas de su incumplimiento. Siendo la solución ideal dar entrada a un tercero imparcial en la fase precontractual, y lógicamente ese tercero debe ser el notario como funcionario público llamado a procurar la correcta formación del consentimiento contractual en el ámbito extrajudicial. Ha llegado la hora de cambiar el paradigma y poner el acento fundamental en la protección del consumidor estableciendo una legislación que asegure la transparencia aún a costa de la agilidad, a la que también tendrá que renunciar el propio consumidor. Sólo así el contrato de adhesión podrá gozar de un valor vinculante idéntico al de cualquier otro contrato.

Abstract

More than three years since the famous Supreme Court Decision of May 9, 2013, the concept of transparency established by it has penetrated to the lower courts in such a manner that, once established in the field of boilerplate clauses, it has begun to spread to the rest of the mortgage loan clauses. Of course, surprises have arisen because there are few clauses that resist such rigorous control of real comprehensibility. In order to prevent this requirement of transparency from resulting in a dangerous subjectivism (as is largely happening) there must be a reform that establishes the concept of transparency, the duties that are imposed on credit institutions to monitor mechanisms, and the substantive consequences of their non-compliance in a provision of law. It is the ideal solution to include an impartial third party in the pre-contractual phase, and logically that third party should be the notary as public official called to ensure the correct formation of contractual consent. The time has come to change the paradigm and put the fundamental emphasis on consumer protection by establishing legislation that ensures transparency even at the expense of agility, which will also have to be waived by the consumer themselves. Only in this way can the contract enjoy a binding value identical to that of any other contract.