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Por: JAVIER GÓMEZ GÁLLIGO
Director General de los Registros y del Notariado


CLÁUSULAS SUELO Y CLÁUSULAS ABUSIVAS

El Gobierno, a iniciativa conjunta de los Ministros de Justicia y de Economía, ha aprobado el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, para favorecer la devolución a los consumidores por parte de las entidades financieras de los intereses percibidos de más, como consecuencia de la aplicación indebida de las cláusulas suelo. Con ello se pretende favorecer el cumplimiento de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 21 de diciembre de 2016, por la que se considera no ajustada al Derecho de la Unión Europea la jurisprudencia del Tribunal Supremo español que establecía el carácter no retroactivo de la nulidad de las cláusulas suelo.
En efecto, en su Sentencia nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013 el Tribunal Supremo había declarado nulas, con efectos ex nunc -esto es, sin carácter retroactivo- las cláusulas suelo, entendiendo por tales las condiciones generales de los contratos de préstamo hipotecario celebrados con los consumidores que establecían un umbral mínimo por debajo del cual no podía situarse el tipo de interés variable, siempre que no fueran transparentes. Declaraba por tanto la nulidad de las cláusulas suelo, pero lo hacía limitando la reclamación a los supuestos de aplicación de la cláusula posteriores a la misma sentencia. A juicio del TJUE esta interpretación no se ajusta al Derecho de la UE y supone una restricción de los derechos de los consumidores, por lo que permite invocar la nulidad con carácter ex tunc o con efectos retroactivos.
Debe aclararse que las cláusulas suelo en los intereses variables no son en sí mismas abusivas, sino que pueden llegar a serlo en el caso de que no se haya explicado al consumidor suficientemente su transcendencia y significado, esto es, cuando el consumidor no fuera informado por la entidad financiera predisponente, de los riesgos de suscribir un contrato donde se ha incorporado una cláusula de esta naturaleza. Ocurre en efecto, que conforme al artículo 4º de la Directiva 93/13/CE también las cláusulas relativas a los elementos esenciales del contrato, como es el interés, puede ser considerado abusivo si no son transparentes.

"El Ministerio de Justicia tiene entre sus objetivos incrementar la transparencia en el ámbito de los préstamos y créditos garantizados con hipoteca"

Si la cláusula suelo está suficientemente explicada, a través de ejemplos en escenarios diversos de evolución de los tipos de interés, la cláusula suelo será plenamente válida. Pero para que sea válida la cláusula suelo debe haberse cumplido lo que la doctrina y la jurisprudencia denomina doble control de incorporación al contrato. No basta la lectura, comprensión gramatical y firma (ni siquiera la firma manuscrita exigida tras la reforma por Ley 1/2013) del contrato de préstamo hipotecario, sino que se exige un conocimiento material o real de las consecuencias que puede tener en el patrimonio del consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (en la terminología del TJUE).
Por tanto, las cláusulas suelo respecto de las que la entidad financiera no hubiera explicado al consumidor de forma clara los riesgos derivados de la fijación de un límite de evolución a la baja del tipo de interés, pueden ser declaradas nulas por los tribunales.
Con el Real Decreto-ley 1/2017 se trata de evitar que se produzca un aumento de los litigios que tendrían que ser afrontados por la jurisdicción civil, con un elevado coste a la Administración de Justicia por cada pleito y un impacto perjudicial para su funcionamiento en forma de incremento sustancial del tiempo de duración de los procedimientos. Y al mismo tiempo ofrecer a los consumidores un instrumento que les permita obtener una rápida respuesta a sus reclamaciones.
No se pretende lógicamente incidir en determinar si la cláusula suelo está o no incluida en el ámbito de aplicación del Real Decreto-ley. Éste considera en su Preámbulo como criterios para considerar una cláusula suelo abusiva por falta de transparencia, los establecidos en la citada sentencia del Tribunal Supremo n.º 241/2013, como son la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero; la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo; su eventual ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor; la ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual; y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.
El Real Decreto-ley implanta un sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales, de carácter voluntario para el consumidor. Las partes no podrán ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto de la reclamación previa durante el tiempo en que ésta se sustancie. Recibida la reclamación, la entidad de crédito deberá efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo; en ese desglose la entidad de crédito deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses. En el caso en que la entidad considere que la devolución no es procedente, comunicará las razones en que se motiva su decisión, en cuyo caso se dará por concluido el procedimiento extrajudicial.

"Deben atribuirse legalmente a los notarios facultades para velar por el control de transparencia real o material"

No es obligatorio ni para el consumidor aceptar lo que le ofrece la entidad financiera, ni para ésta admitir que la cláusula suelo es nula. El consumidor aún podrá discrepar del cálculo de la entidad financiera, y ésta aún podrá aún defender que ha sido negociada y explicada suficientemente. Pero es un instrumento ágil para favorecer la devolución de lo percibido desde que hubiera tenido lugar la aplicación de la cláusula suelo en caso de que la entidad financiera y el consumidor lleguen a un acuerdo. El plazo máximo para llegar a un acuerdo y para que se ponga a disposición del consumidor la cantidad a devolver será de tres meses a contar desde la presentación de la reclamación.
Se entenderá que el procedimiento extrajudicial ha concluido sin acuerdo si la entidad de crédito rechaza expresamente la solicitud del consumidor; si finaliza el plazo de tres meses sin comunicación alguna por parte de la entidad de crédito al consumidor reclamante; si el consumidor no está de acuerdo con el cálculo de la cantidad a devolver efectuado por la entidad de crédito o rechaza la cantidad ofrecida; o si transcurrido el plazo de tres meses no se ha puesto a disposición del consumidor de modo efectivo la cantidad ofrecida.
Para favorecer llegar a un acuerdo y evitar el litigio ante los tribunales, solamente se impondrá la condena en costas a la entidad financiera, si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, pero no se impondrán constas cuando la sentencia no sea más favorable. Parece justo que no se condene en costas a quien ya ofreció pagar lo que ahora el consumidor ha conseguido por vía judicial. Además, si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial regulado en el Real Decreto-ley, en caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, y ello aunque se hubiera dirigido contra ella requerimiento de pago previo o solicitud de conciliación. En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, tampoco se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.

"No es suficiente que el consumidor tenga una mera comprensión gramatical de las cláusulas financieras sino que deben estar suficientemente explicadas por la entidad financiera y el notario debe disponer de instrumentos legales para comprobar que se ha hecho así"

El que el TJUE haya declarado la nulidad ex tunc va a permitir a los consumidores reclamar los intereses indebidamente aplicados, incluso aunque el préstamo esté ya pagado. También el procedimiento de este Real Decreto-ley es aplicable a los préstamos hipotecarios ya cancelados, siempre que no haya caducado la acción. Si entendemos que la cláusula suelo es nula cuando ha sido incluida en condiciones generales de la contratación y se ha incumplido el doble control de incorporación y transparencia, y que es retroactiva, las entidades financieras deberán devolver todo lo que hubieran cobrado indebidamente aplicando la cláusula, por tanto, desde que la evolución a la baja de los tipos de interés variable pactados hubiera provocado la aplicación de aquélla con el único límite de la caducidad -más que prescripción en este caso- de la acción.
El Código Civil determina que el plazo para el ejercicio de la acción de nulidad en caso de error es de cuatro años, computados desde la consumación del contrato (cfr. art. 1301 CC). Pudiera pensarse que el contrato se ha consumado desde la formalización del contrato y la entrega del dinero prestado (el contrato de préstamo es un contrato real que se perfecciona por la entrega), por lo que muchos consumidores habrían perdido la posibilidad de ejercitar la acción individual de nulidad contractual. Sin embargo el Tribunal Supremo sostiene que cuando se trata de la comercialización de productos financieros complejos, el cómputo a efectos de caducidad de la acción de nulidad no comienza el día en que se perfeccionó el contrato de aportaciones financieras subordinadas, sino cuando el cliente tuvo conocimiento de la existencia de la circunstancia que provocó el error vicio, dado que la entidad bancaria está obligada a suministrar una información clara y comprensible al cliente que le permitiera conocer las características del producto y sus riesgos.
En cualquier caso el Gobierno no va a terminar su actuación con el impulso de este Real Decreto-ley. Es una medida inteligente que protege al consumidor e incentiva el acuerdo entre acreedor y deudor. Pero debemos avanzar aún más. De ahí que el Ministerio de Justicia tiene entre sus objetivos incrementar la transparencia en el ámbito de los préstamos y créditos garantizados con hipoteca. El mejor momento para hacerlo sería con ocasión de la transposición de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. Debe aprovecharse la transposición de esta directiva para incrementar legalmente el control por parte del notario del doble criterio de incorporación al contrato al que nos hemos referido.

"Debería reforzarse el control de abusividad reformando el artículo 84 LGDCU relativo a la autorización e inscripción de cláusulas declaradas abusivas"

Deberían atribuirse al notario elementos para velar por la transparencia contractual, que no hay que olvidar es un deber del predisponente, es decir, de la entidad financiera. La firma manuscrita de las cláusulas complejas se ha demostrado insuficiente, como la mera lectura al consumidor de la escritura pública de hipoteca, de carácter esencial o ad solemnitatem.
Los notarios han cumplido perfectamente el papel que el ordenamiento jurídico les atribuía en orden al asesoramiento de los otorgantes, lectura de las cláusulas de los préstamos hipotecarios y observancia de los requisitos legales en la formalización documental, dotando al título del carácter de ejecutivo, que no cabe olvidar que es necesario para que haya crédito. Pero hay que ir a más: debe atribuirse legalmente a los notarios facultades para velar por el control de transparencia real o material. Porque según el TJUE no es suficiente que el consumidor tenga una mera comprensión gramatical de las cláusulas financieras, sino que deben estar suficientemente explicadas por la entidad financiera, y el notario debe disponer de instrumentos legales para comprobar que se ha hecho así.
Si la entidad financiera predisponente no acredita suficientemente de forma documental el cumplimiento del deber de información de las características del producto y sus riesgos, debería arbitrarse una intervención notarial en la fase precontractual que asegure el cumplimiento del principio de transparencia no sólo en el aspecto formal como hasta ahora, sino también en el material. En este sentido debería establecerse un período mínimo en el que las cláusulas financieras obraran en la notaría, con carácter previo a la formalización, trámite que debería ser obligatorio e irrenunciable por el deudor. Sólo así podrá asegurarse un conocimiento efectivo de los riesgos contractuales y que el notario comprobara que la entidad financiera ha cumplido su deber de información.
Todo ello exige una objetivación de los deberes de información que deben cumplir las entidades financieras y de esa fase de intervención notarial, pues si no se objetivan el consumidor incumplidor siempre alegaría que no ha tenido conocimiento real de los riesgos. Dicho de otra forma, no puede entorpecerse tampoco la actividad financiera y su garantía hipotecaria que tantos beneficios ha dado en España y para ello debe fijarse con claridad estos deberes de información precontractual, superando el sistema diseñado por las órdenes de transparencia, como es la vigente Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, cuya eficacia se ha demostrado insuficiente.
Debería reforzarse también el control de abusividad, de manera que se reformase el artículo 84 de la LGDCU Ley 1/2007, de 16 de noviembre, relativo a la autorización e inscripción de cláusulas declaradas abusivas, con la finalidad de sancionar legalmente que los notarios y los registradores de la propiedad, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorice ni inscriban aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas en sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firma inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
No debe rechazarse tampoco que las entidades financieras, en coordinación con el Ministerio de Justicia, excluyan del clausulado de los préstamos y créditos hipotecarios con consumidores, las cláusulas sobre cuya nulidad se han pronunciado ya los tribunales y sobre cuya no inscribibilidad hay ya reiterada doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
En todos estos ámbitos está trabajando el Ministerio de Justicia, con la finalidad de mejorar el sistema de seguridad jurídica preventiva en materia de préstamos y créditos hipotecarios y para acomodarlo de forma definitiva a la jurisprudencia del TJUE. En todo caso no cabe olvidar que el sistema hipotecario español en su globalidad es de los más protectores del consumidor, como demuestra la prohibición de pacto comisorio en favor del acreedor (art. 1859 CC), la posibilidad de cambio de entidad financiera acreedora a instancia del deudor que encuentra una nueva entidad que le ofrece mejores condiciones financieras (la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y novación es única en el mundo) o la posibilidad de cancelación anticipada que en otros países (caso de Alemania) no se admite sino en supuestos muy excepcionales y que en España es reconocida al consumidor. No en vano nuestro sistema ha permitido que cerca del 80% de la vivienda sea en propiedad.
Esto no impide, como se ha dicho, que deba completarse y mejorarse. El Real Decreto-ley 1/2017 es una pieza de ese nuevo y necesario paso que debe culminar en la definitiva armonización de nuestra hipoteca con la doctrina del TJUE.

Palabras clave: Cláusulas suelo, Hipoteca, Armonización.
Keywords: Floor clauses, Mortgage, Harmonisation.

Resumen

Aunque el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, es una medida inteligente que protege al consumidor e incentiva el acuerdo entre acreedor y deudor, es necesario avanzar y adoptar nuevas medidas que incrementen la transparencia en el ámbito de los préstamos y créditos garantizados, culminando en una definitiva armonización de nuestra hipoteca con la doctrina del TJUE.

Abstract

Although Royal Decree-Law 1/2017, of 20 January, is an intelligent measure that protects the consumer and encourages agreement between the creditor and debtor, it is necessary to move forward and adopt new measures that increase transparency in the area of loans and guaranteed credits, culminating in a definitive harmonisation of our mortgage law with the doctrine of the CJEU.