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REVISTA74-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 74
JULIO - AGOSTO 2017

Por: JOSÉ ANTONIO MARTÍN PALLÍN
Magistrado emérito del Tribunal Supremo. Comisionado de la Comisión Internacional de Juristas (Ginebra). Abogado de Lifeabogados

 

Desde los comienzos de la Codificación penal se ha incluido y, como es lógico, permanece en el texto vigente, la figura típica del delito de prevaricación de los funcionarios públicos.
Después de varios cambios y matizaciones, en su actual redacción el artículo 404 del Código Penal castiga la conducta de la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. El reproche que le merece al legislador esta conducta se satisface con una pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.
Esta figura delictiva se incluye, en la mayoría de los Códigos, dentro del Título de los delitos contra la Administración Pública que debe responder, en el desarrollo de su actividad, a los criterios de transparencia, objetividad, igualdad e interdicción de la arbitrariedad, como exigencias del desempeño correcto de la función pública que comprende toda la actividad administrativa, judicial e incluso legislativa.
Se ha dicho también que estas conductas atentan contra el prestigio y la dignidad que debe tener la actividad de los servidores públicos, cuyo comportamiento debe estar al servicio de los derechos de los ciudadanos y a la satisfacción de los intereses generales.
En todo caso, la actividad del funcionario está fiscalizada por su sometimiento a la ley y puede ser corregida a través de otras ramas del ordenamiento jurídico, sin necesidad de acudir a la penal que, como principio general, queda reservada exclusivamente para los ataques más graves al modelo constitucional de la función pública y de la Administración.
Existe unanimidad doctrinal en considerar la prevaricación como un delito especial propio que solamente puede ser cometido por las personas que ostentan la condición de funcionarios públicos y por extensión de autoridad.
No me parece muy acertada la concepción ancestral que establecía que la prevaricación se integraba por una resolución tan extremadamente arbitraria que merecía los calificativos de esperpéntica, grosera, tosca e incluso reveladora de ignorancia o desconocimiento.

"Existe unanimidad en considerar la prevaricación como un delito especial propio que solamente puede ser cometido por las personas que ostentan la condición de funcionarios públicos y por extensión de autoridad"

Estas valoraciones nos introducen por vericuetos peligrosamente subjetivos originadores de grandes espacios de inseguridad jurídica. Son más propias de un juicio de valor que de un concepto típico penal. Parece más acorde con la concreción y taxatividad que se debe exigir al Derecho Penal, considerar que la prevaricación existe cuando se actúa deliberadamente con una absoluta falta de competencia, se invaden atribuciones que le son extrañas o cuando la resolución prescinda de elementos formales indispensables o bien que el propio contenido de la resolución constituya un forzamiento del Derecho y una contradicción con el ordenamiento jurídico, patente y manifiesta (Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 9ª edición, Director Gonzalo Quintero Olivares, página 1690, Thomson Reuters Aranzadi).
Siguiendo también a estos autores son punibles en relación con este delito todas las formas de participación: la inducción, la cooperación necesaria y la complicidad. Tanto si estas conductas de participación son cometidas por un intraneus (es decir, por un funcionario público) como por un extraneus (un particular que no es funcionario público) -STS de 24 de junio de 1994 en la que se examinan distintas cuestiones relacionadas con la participación de los ciudadanos particulares en los delitos especiales propios de los funcionarios-.

"Si en el terreno puramente dogmático y especulativo se puede admitir la posibilidad de un particular no funcionario que sea prevaricador, en la vida real esta eventualidad resulta, hasta cierto punto, inverosímil"

En este punto merece ser destacada la novedosa línea jurisprudencial según la cual la pena del partícipe no funcionario podrá atenuarse al no concurrir en él las condiciones de funcionario público exigidas en el tipo penal. La jurisprudencia (por todas, la STS nº 575/2007) ha admitido la punibilidad de la participación del extraneus en el delito de prevaricación, aun cuando, en atención a las características del caso, pudiera ser de aplicación lo previsto en el artículo 65.3 del Código Penal (Cuando en el inductor o en el cooperador necesario, no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamenten la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate).
Como recuerda la STS nº 627/2006, citando la STS de 22 de septiembre de 1993, “...por resolución ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos”.
El proceso de gestación de un acto o de una resolución administrativa pasa por diversas fases. En su ideación, propuesta, discusión, elaboración, publicación y ejecución, el llamado extraneus permanece totalmente ajeno al mismo. Por tanto su participación, como mucho, puede aparecer incitando o induciendo al funcionario a dictar dicha resolución. Pero la inducción tiene que ser efectiva y real de tal manera que siempre chocará con la actitud del funcionario que, consciente de sus deberes, se niega a plegarse a cualquier sugerencia por muy sugestiva que sea.
Si en el terreno puramente dogmático y especulativo se puede admitir la posibilidad de un particular no funcionario que sea prevaricador, en la vida real esta eventualidad resulta, hasta cierto punto, inverosímil. No encaja en la naturaleza de las cosas y en la realidad cotidiana, de la que nunca debe evadirse el Derecho, la figura de un particular que, por el mero placer de prevaricar, induzca o coopere con un funcionario con la simple finalidad de lesionar el crédito y el prestigio de la Administración pública.
Mucho más verosímil y cercano a la vida nos resulta la conducta de una particular que quiere captar la voluntad del funcionario, moviéndole a dictar una resolución injusta, mediante una oferta, promesa, dádiva o retribución, para conseguir un beneficio económico o de cualquier naturaleza, induciéndole eficazmente a realizar un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo, lo que nos llevaría indefectiblemente a la figura del cohecho que es el delito que pretende cometer la persona que realiza el soborno.
Desde el punto de vista de la culpabilidad su única intención es la de de conseguir un beneficio de cualquier clase, a costa del erario público, corrompiendo al funcionario público o autoridad, ofreciéndole cualquier tipo de ventaja o remuneración. Queda descartada, en mi opinión, la cooperación necesaria en la prevaricación y me parece artificiosa la inducción eficaz.

"Queda descartada, en mi opinión, la cooperación necesaria en la prevaricación y me parece artificiosa la inducción eficaz"

Como hemos dicho anteriormente la prevaricación puede producirse en los tres ámbitos en que se escinde la función pública, es decir, en el administrativo-ejecutivo, en el judicial e incluso en la actividad administrativa del poder legislativo. Pues bien, no se conoce ninguna sentencia en la que se haya condenado a un juez por prevaricación y a un posible inductor o provocador de la misma porque se supone que el juez debe resistir la tentación que se le ofrece por muchos que sean los incentivos económicos o de toda índole que se le ofrezcan para dictar dicha resolución y si cae en ella será de su exclusiva responsabilidad.
Nadie ha puesto en duda que los delitos cometidos por los funcionarios públicos y las autoridades contra las garantías constitucionales y los derechos cívicos son delitos especiales propios, cuyos sujetos activos son exclusivamente los servidores públicos a los que se refieren los diferentes tipos penales. Resulta absolutamente sofisticado, absurdo y contrario a la lógica del Derecho incluir como inductores o cooperadores necesarios a ciudadanos particulares que son extraños, en el sentido al que nos venimos refiriendo, al ilícito penal.

Palabras clave: Prevaricación, Inducción, Cooperación necesaria.
Keywords: Prevarication, Inducement, Required Cooperation

Resumen

Resulta absolutamente sofisticado, absurdo y contrario a la lógica del Derecho incluir como inductores o cooperadores necesarios del delito de prevaricación a ciudadanos particulares que son extraños al ilícito penal.

Abstract

It is absolutely absurd and contrary to the logic of law to include private citizens who are strangers to criminal offense.as necessary inducers or co-operators in the crime of prevarication.