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REVISTAN72-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 72
MARZO - ABRIL 2017

Por: AURELIO GURREA MARTÍNEZ
Investigador de la Universidad de Harvard y Director ejecutivo del Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas

 


El impacto del Derecho en la promoción del crecimiento económico    

El Derecho no solo constituye un instrumento de tutela de los derechos y libertades de los ciudadanos sino también un poderoso mecanismo para la promoción del crecimiento económico y la mejora del bienestar colectivo. A modo de ejemplo, la responsabilidad limitada de las sociedades permitió que pudieran aglutinarse las grandes cifras de capital que contribuyeron al desarrollo de la Revolución Industrial, y en la actualidad incentiva el emprendimiento, la innovación, la financiación de empresas y el desarrollo de los mercados de capitales. Por este motivo, no resultan exageradas las palabras de Nicholas Murray Butler (Ex-Presidente de la Universidad de Columbia y Premio Nobel de la Paz), en un célebre discurso pronunciado en 1911, en el que afirmaba que la sociedad de responsabilidad limitada ha sido de los mejores inventos de los últimos tiempos, y ni siquiera la electricidad o la máquina de vapor -que pudieron potenciarse precisamente gracias a la existencia de la responsabilidad limitada- contribuyeron de la misma manera al desarrollo económico y al progreso social.

Sin embargo, la responsabilidad limitada no ha sido la única invención jurídica que ha contribuido a la promoción del crecimiento económico y la mejora del bienestar colectivo. La existencia de patentes, por ejemplo, ha permitido incentivar el desarrollo tecnológico. Las condiciones generales de la contratación han permitido que los individuos podamos disfrutar de una multitud de bienes y servicios sin la necesidad de asumir los costes económicos y temporales derivados de negociar individualmente los contratos. La existencia de un Derecho de sociedades ha permitido facilitar la celebración de transacciones económicas voluntarias al poner a disposición de los operadores económicos un nexo común de imputación de derechos y obligaciones tan eficiente como la sociedad de capital y, por otro, facilitar una serie de “soluciones tipo” de carácter dispositivo o, excepcionalmente, soluciones imperativas que no solo permite a las partes regular, a un menor coste, las posibles eventualidades que pudieran surgir en la vida social sino también reducir los posibles conflictos que pueden surgir entre administradores y socios, entre los propios socios, o entre la sociedad y terceros (principalmente acreedores). El Derecho concursal permite facilitar la reorganización de empresas viables en situación de insolvencia y la rápida liquidación de empresas inviables. De esta manera, no solo permite, desde una perspectiva ex post, promover la maximización del grado de satisfacción de los acreedores y la eficiente reasignación de recursos en la economía sino que, desde una perspectiva ex ante, también permite facilitar el acceso al crédito y, en consecuencia, favorecer la generación de riqueza, trabajo y bienestar social.

"El Derecho no solo constituye un instrumento de tutela de los derechos y libertades de los ciudadanos sino también un poderoso mecanismo para la promoción del crecimiento económico y la mejora del bienestar colectivo"

Como ponen de manifiesto los ejemplos anteriores, el Derecho no solo puede concebirse como un instrumento de tutela de los derechos y libertades de los ciudadanos, sino también como un poderoso mecanismo para la promoción del crecimiento económico y la mejora del bienestar colectivo. Sin embargo, para que el Derecho pueda contribuir a mejorar el bienestar de los ciudadanos, se exige que las investigaciones jurídicas supongan un avance en el estado de la ciencia. Por tanto, se exige que los trabajos realizados por los investigadores del Derecho no solo describan la doctrina, la jurisprudencia o los textos legales vigentes, sino que también aporten algo nuevo al debate científico.

Las contribuciones jurídicas: invenciones y obras descriptivas
Las contribuciones jurídicas pueden dividirse en dos grandes grupos. En primer lugar, pueden constituir aportaciones novedosas, en el sentido de suponer un avance en el estado de la ciencia, ya sea a nivel internacional (cuando se aporte algo nuevo al debate científico en general) o, en su caso, local (cuando se aporte algo nuevo al debate jurídico local, normalmente, a partir de los estudios y de la experiencia de otros países, o de las aportaciones de otras disciplinas). En segundo lugar, las contribuciones jurídicas pueden tener carácter descriptivo. En este caso, no se trata de aportar una nueva idea al debate científico sino, simplemente, realizar una descripción o, en su caso, interpretación de la legislación, la jurisprudencia o la doctrina jurídica existente, ya sea local o extranjera.

"Los investigadores de Derecho tienen el deber de realizar nuevas aportaciones al debate científico, sin perjuicio de que, en su caso, también puedan realizar publicaciones que describan la doctrina, la jurisprudencia o los textos legales vigentes"

Ambos tipos de contribuciones pueden generar valor en la sociedad. En el caso de las contribuciones descriptivas, el jurista -que no, necesariamente, debe ser investigador- facilita el conocimiento y aplicación de las leyes a diversos operadores (v. gr., abogados, jueces, notarios, registradores, fiscales, estudiantes de Derecho, etc.). Sin embargo, un investigador del Derecho (como se supone que son, al menos, todos los profesores universitarios) no puede quedarse en la mera descripción de las leyes, trabajos u opiniones existentes. Un investigador tiene el deber de innovar. De ir más allá de lo que exista y/o se haya dicho en la literatura vigente (nacional o extranjera, jurídica o no jurídica). Y si no resultara posible realizar una nueva aportación al debate jurídico internacional, al menos, se debería exigir que los trabajos jurídicos supongan una innovación local, esto es, una contribución o mejora de la legislación vigente en un determinado país. En este último caso, se facilitaría considerablemente el trabajo del investigador, ya que no se trataría de ingeniar algo nuevo para la ciencia jurídica sino, simplemente, para el debate local. En consecuencia, con el “simple” conocimiento de la literatura internacional y de los posibles trabajos de otras disciplinas con potencial impacto en el Derecho, el investigador podría aportar algo nuevo al debate local, siempre y cuando, lógicamente, este conocimiento de “ideas externas” vaya acompañado de un análisis crítico.

La falta de innovación en la academia jurídica española
Desgraciadamente, como ha puesto de manifiesto un magnífico trabajo elaborado por el profesor Gabriel Doménech1, la ciencia jurídica española es muy poco innovadora. Salvo contadas excepciones, la mayor parte de los trabajos de “investigación” jurídica en España se limitan a describir, con más o menos rigor, los textos legales (españoles o, en ocasiones, extranjeros), las opiniones doctrinales (principalmente locales) o la jurisprudencia existente sobre una determinada materia.
Numerosos factores provocan esta falta de innovación en la academia jurídica española. En primer lugar, el proceso de innovación exige una profunda inversión en conocer la legislación y la jurisprudencia local, así como la literatura nacional, internacional y de otras disciplinas con potencial impacto en el Derecho. Además, si no se conocen las aportaciones (jurídicas o no jurídicas) que se están realizando en el debate internacional, se produce un efecto perverso en el sistema: se reduce el “universo” del conocimiento absoluto para el investigador (esto es, el investigador piensa que el conocimiento absoluto es mucho menor que el que realmente existe en su propia disciplina) y, por tanto, se incrementa la percepción subjetiva de conocimiento por parte de los investigadores. En otras palabras, esta falta de conocimiento de la literatura jurídica internacional o la literatura de otras disciplinas con potencial impacto en el diseño y aplicación de las leyes provoca que muchos investigadores de Derecho (en España) se sientan más “expertos” en sus respectivas áreas de investigación. Por tanto, resultará racional que un “experto” no necesite invertir tanto en conocimiento.
Asimismo, el sistema español tampoco incentiva la realización de contribuciones novedosas. Por un lado, las acreditaciones universitarias valoran de la misma manera una publicación descriptiva y una publicación novedosa. Por otro lado, existe una falta de crítica en la ciencia jurídica española, y las revistas “científicas” de Derecho en España no suelen rechazar publicaciones meramente descriptivas. Finalmente, conviene tener en cuenta que las publicaciones descriptivas suelen resultar de mayor utilidad para los operadores jurídicos (principalmente, abogados y jueces) y para los estudiantes de Derecho. Por tanto, los académicos españoles tienen mayores incentivos a realizar publicaciones descriptivas, en la medida en que estas publicaciones les pueden generar un mayor prestigio, reconocimiento, trabajo y rendimientos económicos (por ejemplo, siendo contratados para la realización de dictámenes o para formar parte de algún despacho de abogados en calidad de consultores o consejeros académicos).

"Desgraciadamente, numerosos factores provocan que la ciencia jurídica española sea muy poco innovadora. Además, la falta de innovación en la academia jurídica en España resulta todavía más preocupante que en otros países de nuestro entorno, habida cuenta de la influencia que tienen los académicos españoles en el diseño y aplicación de las leyes"

Finalmente, una vez realizada la enorme inversión en tiempo, conocimiento e idiomas que supone llegar a conocer los trabajos y metodologías existentes en la literatura local e internacional, el proceso de innovación requiere una segunda etapa en la que el investigador realice un análisis crítico de las ideas adquiridas. En primer lugar, este análisis crítico debe comprender un análisis funcional de las normas e instituciones jurídicas, esto es: (i) el investigador debe explicar de manera crítica por qué existen (si es que deben existir) estas instituciones jurídicas en un determinado país; y (ii) seguidamente, debe analizar el problema que se pretende resolver o el resultado que se pretende alcanzar. En segundo lugar, el investigador debe realizar un análisis económico de las normas, esto es: (i) debe analizar el previsible impacto de las normas en el comportamiento de los individuos; (ii) debe examinar el posible impacto de sus propuestas y soluciones en el bienestar general de los ciudadanos (que dependerá fundamentalmente del impacto que las normas o propuestas puedan tener en el comportamiento de los individuos); y (iii) debe examinar si existirían alternativas económicamente más deseables (esto es, que ocasionen un nivel de bienestar general mayor) para resolver el mismo problema y/o alcanzar el mismo resultado que pretende conseguir la norma. Si este análisis económico, por ejemplo, se hubiera realizado al diseñar el sistema concursal español, no se habría promulgado una normativa de insolvencia que no solo no promueve la solución eficiente de la insolvencia (ya que el sistema legal está diseñado para promover en todo caso el convenio, con independencia de que la empresa sea inviable, o que estuviera gestionada de manera ineficiente o incluso deshonesta por sus socios/administradores), sino que, además, no resulta ni “pro-deudora” (como la normativa de Estados Unidos o Francia) ni “pro-acreedora” (como la normativa de Reino Unido, Estados Unidos o Alemania) sino, inexplicablemente, anti-ambos. Por tanto, la normativa concursal española no solo produce retraso y aversión a los procedimientos de insolvencia sino que, desde una perspectiva ex ante, también resulta perjudicial para el emprendimiento, la innovación, el acceso al crédito y la mejora del bienestar colectivo2.
En tercer lugar, y siempre que resulte posible, el investigador del Derecho también debe realizar un análisis empírico de las normas que ayude a enjuiciar, de manera objetiva y ex post, si se han conseguido los resultados esperados. De esta manera, podrán evaluarse las posibles desviaciones y, en consecuencia, orientar la posible regulación en uno u otro sentido.

"En nuestra opinión, resulta inadmisible que, como parte del trabajo de un investigador del Derecho, no se exija la elaboración de contribuciones novedosas al debate científico"

Finalmente, el investigador del Derecho también debe intenta realizar un análisis multidisciplinar de los problemas e instituciones jurídicas que no solo incluya, como se ha comentado, estudios y herramientas importadas de la literatura económica, sino también de otras ciencias sociales como la psicología o la sociología. Al fin y al cabo, si el Derecho pretende ser un instrumento de ordenación social que, en última instancia, contribuya a la mejora del bienestar de los ciudadanos, resulta ilógico que, a la hora de realizar, estudiar o proponer “derecho”, no se examine la forma en que se comportan (o previsiblemente se comporten) los individuos, que es algo que conocemos, precisamente, gracias a la economía, la psicología, la sociología y a los estudios empíricos.
Como consecuencia de los numerosos costes temporales, formativos y de oportunidad que exige el proceso de innovación jurídica, unida a la mayor “retribución” que reciben en el mercado jurídico español las publicaciones descriptivas, parece racional que, salvo que exista -como debería- un deber moral de contribuir a la mejora y modernización del Derecho y las instituciones, los investigadores de Derecho en España no realicen contribuciones novedosas.

Los perjuicios económicos derivados de la falta de innovación en la ciencia jurídica española
La falta de innovación en la academia jurídica española impide o, cuanto menos, dificulta que se creen los debates, las presiones sociales y las propuestas necesarias para promover una mejora de las leyes e instituciones que, en última instancia, pueda suponer una mejora del bienestar colectivo. Además, el problema de la falta de innovación en la academia jurídica en España resulta todavía más preocupante que en otros países de nuestro entorno por varios motivos. En primer lugar, la academia jurídica española tiene una poderosa influencia en el diseño legislativo (sobre todo, en materias civiles y mercantiles), como consecuencia de la existencia de la Comisión General de Codificación (que es un órgano inexistente en otros países de nuestro entorno, que, creemos que con mayor acierto, prefieren optar por crear comisiones de expertos ad hoc). En segundo lugar, y aunque este aspecto resulta aplicable a otros países de nuestro entorno, la academia jurídica también influencia enormemente la aplicación de las leyes, en la medida en que los trabajos de los académicos suelen afectar a la formación y/u opinión de jueces, abogados, notarios, registradores y otros profesionales jurídicos. Finalmente, motivos históricos, lingüísticos y culturales provoca que la academia jurídica española haya afectado a la formación de juristas y al diseño y aplicación de las leyes en otros países (principalmente, América Latina). Por tanto, el daño provocado por la falta de innovación en la academia jurídica española ha trascendido nuestras propias fronteras.

"La falta de innovación en la academia jurídica española impide o, cuanto menos, dificulta que se creen los debates, las presiones sociales y las propuestas necesarias para promover una mejora de las leyes y las instituciones que, en última instancia, pueda suponer una mejora del bienestar colectivo"

Habida cuenta de la enorme influencia y responsabilidad que tiene la academia jurídica española en el diseño y aplicación de las leyes, y, en consecuencia, en la promoción del crecimiento económico, resulta inadmisible que, como parte del trabajo de un investigador del Derecho (como, se supone, son los profesores de Universidad), no se exija la elaboración de contribuciones novedosas al debate científico. De existir un mayor grado de innovación en la academia jurídica española, se evitarían, a modo de ejemplo, los perjuicios económicos derivados de no contar, entre otros aspectos: (i) con una normativa concursal eficiente y atractiva para deudores y acreedores, que favorezca la reorganización de empresas viables en situación de insolvencia, la rápida liquidación de empresas inviables, y la maximización del grado de satisfacción de los acreedores, con el consecuente beneficio para el acceso al crédito, la financiación de proyectos de inversión y la generación de riqueza, trabajo y bienestar social; (ii) con una normativa moderna y eficiente sobre préstamo responsable, información crediticia y ficheros de solvencia, que no solo permita reducir el endeudamiento irresponsable de particulares y empresas, sino también abaratar el acceso al crédito de los buenos pagadores3; (iii) con una legislación mercantil más razonable y eficiente en materia de obligaciones contables de empresarios individuales que no desincentive el emprendimiento, la inversión o el propio cumplimiento de las normas contables4; (iv) con una normativa moderna y efectiva de protección de consumidores que no solo evite los abusos potencialmente cometidos por contrapartes con mayor poder de negociación o mayor nivel de información que los consumidores, sino que también permita minimizar los daños ocasionados por los posibles sesgos cognitivos en que pueden incurrir los consumidores en su toma de decisiones (conocidos principalmente gracias a los avances de la psicología y la economía conductual); (v) con un efectivo régimen de segunda oportunidad para el deudor persona natural que demuestra ser honesto y diligente pero desafortunado (que no fue una cuestión ampliamente debatida por la doctrina jurídica española hasta los recientes trabajos de la profesora Matilde Cuena); o (vi) con una moderna normativa de garantías mobiliarias (que, con contadas excepciones, como pudieran ser los trabajos del profesor José María Miquel o de la profesora Teresa Rodríguez de las Heras, tampoco parece haber preocupado a la doctrina jurídica española), que podría mejorar tanto el acceso al crédito de particulares y empresas (al incrementar las garantías potencialmente ofrecidas a los acreedores) como el grado de innovación de las empresas españolas, en la medida en que se reducirían los incentivos actualmente existentes para sobre-invertir en activos inmobiliarios (que resultan más fácilmente dados en garantía). Además, si la academia jurídica española fuera más innovadora, no solo se mejoraría la legislación vigente, sino que también se incrementaría considerablemente la calidad del enforcement de todas las normas jurídicas con potencialmente impacto en la actividad económica, tales como el Derecho de sociedades, el Derecho concursal, el Derecho de la competencia, el Derecho bancario, o el Derecho del mercado de valores.

"A nuestro modo de ver, de no producirse un profundo cambio en la forma de entender y realizar investigación jurídica en España, los profesores de Universidad no solo estarán incumpliendo el compromiso social y, además, profesional asumido como investigadores sino que también perjudicarán muy seriamente el crecimiento y competitividad de la economía española"

Conclusiones
La falta de innovación en la academia jurídica española no resulta una cuestión baladí. En la medida en que los académicos españoles tienen una enorme influencia en el diseño y aplicación de las leyes, esta falta de innovación impide o, cuanto menos, dificulta que se creen los debates, las presiones sociales y las propuestas necesarias para promover una mejora de las leyes y las instituciones que, en última instancia, pueda suponer una mejora del bienestar colectivo. En nuestra opinión, resulta inadmisible que, como parte del trabajo de un investigador del Derecho (como, se supone, son los profesores de Universidad) no se exija la elaboración de contribuciones novedosas al debate científico internacional o, al menos, local. Ello no obsta, sin embargo, que, aquellos investigadores que lo deseen (ya sea por facilitar el trabajo a otros operadores o, si no fuera el caso, por motivos económicos, reputacionales, profesionales, o por ganar “puntos” para las acreditaciones universitarias), también puedan realizar publicaciones descriptivas sobre la legislación, las opiniones o la jurisprudencia vigentes. Sin embargo, mientras que las publicaciones descriptivas tan solo deberían suponer una posibilidad para el investigador del Derecho, las contribuciones novedosas deberían suponer una obligación. A nuestro modo de ver, de no producirse un profundo cambio en la forma de entender y realizar investigación jurídica en España, los profesores de Universidad no solo estarán incumpliendo el compromiso social y, además, profesional asumido como investigadores (que, por cierto, en el caso de los profesores de Universidad pública, resulta financiado por todos los españoles) sino que también perjudicarán muy seriamente el crecimiento y competitividad de la economía española.

1 Véase Gabriel Doménech Pascual, Que innoven ellos: Por qué la ciencia jurídica española es tan poco original, creativa e innovadora, InDret, 2/2016.  
2 Para un análisis detallado de las deficiencias estructurales del sistema concursal español y una propuesta de reforma de la Ley Concursal, véase Aurelio Gurrea Martínez, El ineficiente diseño de la legislación concursal española: Una propuesta de reforma a partir de la experiencia comparada y de un análisis económico del Derecho concursal, Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas, Working Paper Series 6/2016.  
3 Realizando esta propuesta, véase Matilde Cuena Casas, “Préstamo responsable, información crediticia y protección de datos personales”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI (edición online), Martes 18 de febrero de 2014.
4 Este problema ha sido puesto de manifiesto en un reciente trabajo que hemos elaborado sobre contabilidad para juristas y Derecho mercantil contable, donde incluso cuestionamos la constitucionalidad de algunas normas recientemente incorporadas al Código Penal en materia de represión de incumplimientos contables. En este sentido, véase Aurelio Gurrea Martínez, Curso de contabilidad para juristas, Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas, 2017.  

Palabras clave: Derecho, Crecimiento económico, Innovación, Investigación, Academia jurídica.
Keywords: Law, Economic growth, Innovation, Research, Legal scholarship.

Resumen

El Derecho no solo constituye un instrumento de tutela de los derechos y libertades de los ciudadanos sino también un poderoso mecanismo para la promoción del crecimiento económico y la mejora del bienestar colectivo. No obstante, para que el Derecho pueda contribuir a la mejora del bienestar colectivo, se exige que las investigaciones jurídicas supongan un avance en el estado de la ciencia. Desgraciadamente, la ciencia jurídica española es muy poco innovadora. Por lo general, la mayoría de trabajos realizados por los académicos españoles se limitan a describir, con más o menos rigor, los textos legales, las opiniones doctrinales o la jurisprudencia existente sobre una determinada materia. Por este motivo, resulta necesario un profundo cambio en la forma de entender y realizar investigación jurídica en España. De lo contrario, los profesores de Universidad no solo estarán incumplimiento el compromiso social y, además, profesional asumido como investigadores, sino que también perjudicarán el crecimiento y competitividad de la economía española.

Abstract

The legal system not only ensures people´s freedom and rights. It is also a powerful mechanism to promote economic growth. Nevertheless, in order to achieve this goal, legal scholars cannot only describe the current law, case law, or doctrinal opinions. They should also propose new ideas to improve the legal system. Unfortunately, there is a lack of innovation in the Spanish legal scholarship. Most legal contributions in Spain just provide a doctrinal and descriptive analysis of the current law. For this reason, it seems particularly relevant to change the way legal scholarship is made in Spain. Otherwise, this lack of innovation in our legal scholarship may be very harmful for the competitiveness and growth of the Spanish economy.