Menú móvil

cerrar-mobile

 

REVISTAN72-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 72
MARZO - ABRIL 2017

Por: IGNACIO GOMÁ LANZÓN
Notario de Madrid

 

CONTRATACIÓN BANCARIA

El notario, la contratación bancaria y la crisis
Nos dice la teoría general que la intervención del notario no es la de un intermediario a medida de las necesidades del acreedor, ni la escritura o póliza un instrumento diseñado a los solos efectos de que éste pueda recuperar lo prestado, sino que su actuación es también ocasión de información y asesoramiento del deudor y de control de la legalidad de las cláusulas incorporadas, tal y como corresponde a un tercero que ha de ser imparcial y ha de equilibrar la posición de las partes, en estos casos asimétrica.

Pero en 2007 comienza la crisis económica y se producen fenómenos que hasta ese momento no habían ocurrido. Los inmuebles pierden valor, con lo cual, impagado el préstamo hipotecario se da el caso de que ni siquiera ejecutándose la hipoteca la deuda queda saldada, y ello produce una alarma social que acaba desembocando en movimientos ciudadanos que exigen la dación en pago o la paralización de los desahucios (más bien lanzamientos); determinados productos bancarios comercializados por hasta entonces confiables entidades involucran los ahorros de grandes capas de población que se ven empobrecidas con su caída; aparece sobre el tapete la exigencia de una reforma concursal que permita una segunda oportunidad a las personas físicas y que solo tímidamente se aborda por la ley; empiezan a impugnarse determinadas cláusulas por ser consideradas abusivas, por poco transparentes o por otros motivos, y ello plantea hasta qué punto puede paralizarse un procedimiento ejecutivo en el que se hayan detectado este tipo de cláusulas, llegándose a pronunciar el Tribunal de Justicia Europeo sobre la deficiencia de nuestro sistema procesal, que impedía en ese momento el control de las cláusulas abusivas ya en ejecución. A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo adopta una posición activa en la lucha por los derechos de los consumidores y pronuncia algunas decisiones que afectan a conceptos y actuaciones hasta entonces relativamente pacíficas y poco cuestionadas pero que ahora se ven sometidos al test de resistencia del conflicto: cláusulas abusivas por desproporción o por falta de transparencia
Parece conveniente plantearse si en este panorama de impugnaciones y anulaciones la función notarial ha tenido alguna responsabilidad por ser su diseño poco adecuado para la contratación en masa o si le corresponde alguna por incumplimiento generalizado de los estándares deontológicos que la ley impone a esa función; o si, quizás, la labor que corresponde al notario se encuentra en otra dimensión que difícilmente puede subvenir a las necesidades que parecen exigirse en este contexto de crisis económica.

 "Parece conveniente plantearse si la función notarial ha tenido alguna responsabilidad en el panorama jurídico creado por la crisis o si su labor se encuentra en un ámbito distinto"

Por supuesto, hay muchas cuestiones que podrían ser tratadas en relación a la intervención del notario en la contratación bancaria: desde su necesidad o conveniencia a otros aspectos como la ejecutividad o diversos aspectos técnicos hipotecarios o procesales. Pero, en un momento como el actual parece que son dos los aspectos que exigen ser tratados primordialmente: la transparencia de las cláusulas y el control de la abusividad. Así, en efecto, es preciso conectar el concepto de control de transparencia material, de claridad o “comprensibilidad real” que la sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre las cláusulas suelo incorpora a nuestro ordenamiento con la labor notarial de control de la formación de consentimiento en los contratos, reflejada en las atribuciones legales del juicio de capacidad, la función de asesoramiento y su imparcialidad, así como el concepto de lectura y control de la prestación de consentimiento. Por otro lado, es preciso poner en relación el concepto de cláusula abusiva contenido en la normativa protectora de los consumidores con el de control de legalidad notarial, es decir, con su función obstaculizadora o de gatekeeper, fundamentalmente para determinar cuáles son los limites de ese control y si encajan bien con el concepto de abusividad. A este segundo punto dedicaremos la segunda parte de este trabajo.

El control notarial en la información y prestación del consentimiento de los contratantes: los deberes de asesoramiento e imparcialidad
a)    Referencia a la legislación en materia de transparencia
El notario no ha sido creado por una norma legal, sino que procede de la realidad social y de sus necesidades, y por ello su regulación legal se ha ido haciendo lentamente y con retraso. En general, las normas notariales recogen las actividades principales que el notario ha de desarrollar, muchas veces sin especificar pormenorizadamente cuáles son sus límites y extensión, hasta que tal cosa se vuelve necesaria. De hecho, con la obligación de asesoramiento e imparcialidad -que es la que ahora nos incumbe- ocurre precisamente eso: procede de los mismos orígenes del notariado, porque está ínsita en su misma esencia pero su consagración legal no ha ocurrido hasta la reforma del Reglamento Notarial operada mediante el Real Decreto 1209/1984, de 8 de junio, y concretamente en sus artículos 142, hoy con otro contenido, y 147. Y parece lógico: la regulación primitiva obedece a un momento en el que la contratación en masa aun no se ha desarrollado, pero el advenimiento de ésta y el consecuente desarrollo del Derecho de los consumidores impulsa a hacer explícita la obligación de volcarse con la parte que más lo necesita y eso se explica la reforma de la normativa notarial y otras muchas obligaciones y reformas en materia de consumidores que no procede recordar aquí por ser de todos conocidas.

"El control de transparencia se conoce desde hace tiempo en la legislación sectorial, aunque en buena medida es algo que escapa de la función notarial"

Pero creemos interesante fijarnos en algunas normas específicas promulgadas en materia de contratación bancaria que se refieren precisamente a la transparencia, es decir, a la información previa que han de prestar las entidades a los usuarios de los servicios bancarios, particularmente de los préstamos hipotecarios, dentro de los cuales se involucra muy especialmente a los notarios. Así, por ejemplo, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, bajo cuya vigencia se han contratado muchos de los préstamos hipotecarios que ahora parecen estar en cuestión, se destinaba precisamente a establecer rigurosos requisitos de transparencia, en algunos de los cuales deberían específicamente colaborar los notarios: libertad de elección de notario; comprobación de si la oferta vinculante proporcionada por la entidad corresponde con el documento otorgado; advertencias específicas sobre algunos extremos en caso de interés variable, TAE, existencia de ciertas comisiones. Resulta extraordinariamente interesante y revelador, a la vista de los acontecimientos posteriores, releer las obligaciones impuestas a entidades y, subsidiariamente, a los notarios con relación a las cláusulas suelo: la regla era que debería constar en cláusula separada y que el notario advirtiera expresamente de la existencia de esta cláusula y lo consignara en la escritura -art. 7.3.2 c)- y, además, en el artículo 6 en relación al Anexo II se especificaba cómo debían expresarse esos límites. La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, sustitutiva de la Orden de Transparencia de 1994 que mejora y complica las obligaciones de información precontractual de la entidad.
En resumidas cuentas, como se ha podido apreciar, el control de transparencia se conoce desde hace tiempo en la legislación sectorial. En alguna medida es algo que escapa de la función notarial porque ocurre antes de la intervención del notario, aunque obviamente el asesoramiento gratuito del notario permitirá que el que lo desee pueda despejar sus dudas. Nadie tiene la obligación de ir al notario antes del otorgamiento, pero puede hacerlo voluntariamente. Eso sí, el notario está obligado a realizar unas comprobaciones concretas en el momento del otorgamiento para determinar si la información previa que ha de proporcionar el banco ha existido.
Ahora bien, ¿cómo ha interpretado la jurisprudencia el deber de transparencia y en qué medida influye eso en la labor notarial? Dedicaremos a esta cuestión las siguientes páginas.
b)    El control de transparencia en la jurisprudencia: las sentencias sobre las cláusulas suelo
Parece imprescindible hacer una breve crítica de esta sentencia de 9 de mayo de 2013 para comprender cabalmente la influencia que produce en el quehacer notarial, lo que trataremos en el apartado siguiente. En este sentido, cabe desmenuzar la sentencia en diversas partes:
b.1) Se ejercen acciones de cesación de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC).
Esta normativa regula las cláusulas predispuestas, cuya incorporación es impuesta por una de las partes para servir en una pluralidad de contratos y que han de ser claras, válidas y transparentes, ya sea consumidor o n o la contraparte. Se trata, pues, del enjuiciamiento abstracto de un clausulado general y por tanto -como si se tratara de una norma legal- alejado del contexto singular y circunstancias de cada contrato concreto.
El Tribunal Supremo plantea diversos posibles obstáculos a la consideración de las cláusulas suelo como condiciones generales de contratación y los remueve todos con argumentos que no interesan a la presente reflexión. Conviene tener en cuenta que no hemos entrado propiamente en materia de consumidores, sino sólo en el régimen de las condiciones generales.
b.2) Sobre la posible nulidad de la cláusula por abusiva: nace una nueva transparencia.
A continuación el Supremo se pregunta si podemos declarar la cláusula no incorporada al contrato por la falta de transparencia exigida por la LCGC o por nulidad por abusiva para el consumidor, dado que el artículo 8 de esta Ley conecta acciones de cesación con la normativa de consumidores. Y aquí plantea varios escenarios:
- En primer lugar señala que no puede declararse no incorporada en el que llama “primer control de transparencia” porque a los efectos del artículo 7 LCGC basta con cumplir los requisitos establecidos en la legislación sectorial (en este caso la reiterada Orden de Transparencia de 1994) y en estos casos se cumplía.
- Pero tampoco se puede declarar nula por abusiva, tal y como prevé el artículo 8 LCGC, porque de acuerdo con las directivas europeas (art. 4.2 Directiva 93/13), la apreciación del carácter abusivo no se puede referir al objeto principal del contrato ni a la relación calidad-precio, y el Tribunal Supremo, por razones que no son del caso, considera que la cláusula suelo se encuentra en este supuesto.
- Entonces ¿no se puede declarar abusiva la cláusula suelo por referirse al precio? Aquí es donde el Tribunal Supremo da el gran salto: a la vista de que considera que este obstáculo no lo puede remover, crea un nuevo control de transparencia que llama “control de claridad”, que se suma al control notarial y de información antes señalado, que entiende necesarios pero no suficientes. Se trata de un examen de “comprensibilidad real”, que exige probar que el consumidor suscribió el contrato con pleno conocimiento de la cláusula, que conocía su influencia en el coste real del crédito y su influencia en la ejecución del contrato, así como la previsible evolución del tipo de interés.
b.3) Sobre la comprensibilidad real en un enjuiciamiento abstracto.

"La sentencia del Tribunal Supremo de 2013 crea un nuevo control de transparencia que llama 'control de claridad' que exige probar que el consumidor suscribió el contrato con pleno conocimiento de la cláusula"

Ahora bien, ¿una cláusula puede ser declarada abusiva por falta de comprensibilidad real en el contexto de una acción de cesación sin tener en cuenta las circunstancias del caso concreto? Es decir, sin saber si el banco ha informado, el notario ha dedicado varias audiencias a la explicación, el prestatario ha consultado tres días antes la escritura, se ha echado atrás y luego ha vuelto, o si por el contrario tal actividad no se ha desplegado. Parecería imprescindible tener estos datos si estamos hablando de si el consumidor ha podido enterarse de verdad, porque ello no puede metafísicamente determinarse sin atender a las circunstancias del caso dado que los clausulados genéricos no pueden incorporar actos concretos de información que por definición son previos. Pues bien, aquí está el quid. El Tribunal Supremo dice que una cláusula que sea abusiva puede ser declarada nula y expulsada del ordenamiento por vía de las acciones de cesación, y para ello no es necesario examinar las múltiples e infinitas circunstancias que pueden concurrir en su celebración que con carácter general exige la directiva para declarar la abusividad. El punto 238 de la sentencia es revelador, pues para dar este salto en el vacío no menciona artículo alguno ni precedente, cuando esta es la cuestión esencial: que en una acción de cesación que, por definición, es colectiva, genérica y abstracta, sólo se podría examinar una transparencia formal, no una comprensibilidad real que va mucho más allá de la transparencia gramatical y solo debería revisarse en un procedimiento en que se examinaran todas las circunstancias del caso y se determinara si en él ha existido o no total consciencia del prestatario por haberse desplegado o no toda la diligencia exigible por la entidad y por el notario.
b.4) Consecuencias de todo ello.
¿Por qué el Tribunal Supremo adoptó esta postura anuladora radical? En realidad, el constructo de la “transparencia material” o “comprensibilidad real” no añade nada a nuestro ordenamiento jurídico, que contiene recursos suficientes para anular un contrato en los casos de que una de las partes contratantes no haya comprendido el alcance de los términos de un contrato o se le haya ocultado información: desde la normativa común sobre los vicios del consentimiento (error, dolo, violencia e intimidación), hasta el concepto de vicios ocultos, pasando por el principio rebus sic stantibus que permitiría la modificación del contrato en caso de alteración sustancial de las circunstancias. Pero, obviamente, ello exigiría el análisis pormenorizado de todas y cada una de las demandas planteadas y un probable colapso judicial. La solución fue una anulación general vía acciones de cesación pero con el temperamento de la invención del concepto de “retroactividad limitada” a la fecha de la sentencia -13 de junio de 2013- que, de alguna manera, paliaría el “trastorno económico” (en palabras de la sentencia) que dicha decisión podría producir y que fue confirmada por la sentencia de 15 de marzo de 2015, que unificaba criterios. Ello generó una corriente anuladora de las cláusulas suelo en los tribunales inferiores en los que prácticamente nada de lo que se hiciera para demostrar que hubo transparencia era suficiente: la cláusula era nula prácticamente por principio.
Pero la estructura montada tenía un fallo: la “retroactividad limitada” contravenía la regla general de que lo que es nulo no produce ningún efecto y ex tunc, y ello dio lugar a la propia nulidad de la sentencia del Tribunal Supremo de 2013 por virtud la sentencia del TJUE de fecha 21 de diciembre de 2016, con la consecuencia de que la primera decisión -la nulidad de la cláusula suelo- se mantiene, pero su temperamento -la limitación de sus efectos- no, generando el peor de los escenarios posibles, al menos para la seguridad jurídica y económica. Escenario que, por otro lado, ha desembocado en el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, revelando la trascendencia del asunto, tanto para los consumidores como para los bancos.
Sin embargo, se ve una luz de sensatez en una reciente sentencia del Tribunal Supremo, que parece alumbrar un cambio de tendencia y que comentaremos al final de este trabajo.
c)    El estándar deontológico del notario en el control de transparencia

"¿Una cláusula puede ser declarada abusiva por falta de comprensibilidad real en el contexto de una acción de cesación sin tener en cuenta las circunstancias del caso concreto?"

En lo que a la intervención notarial se refiere, la cuestión es que en esta sentencia se minimiza la intervención notarial porque parece presuponer que nada de lo que el notario haga es suficiente para lograr esa “comprensibilidad” real que exige la transparencia. Realmente no existe en las sentencias un reproche a la actuación del notario: simplemente se considera que esa comprensibilidad se ha de hacer en un momento anterior al otorgamiento del acto, lo que significa dar relevancia a toda la fase precontractual en la que se supone que el consumidor ha de haber recibido una información suficiente que garantice esa comprensibilidad y que le permita comparar unas ofertas bancarias con otras, fomentando así la competencia real y, por otro lado, llegar a una consciente interiorización de los diversos escenarios que podrían producirse en el futuro.
A continuación ofreceremos algún comentario al respecto de esta resolución en lo que se refiere a la función notarial. Baste por ahora con reiterar que tal resolución propició que se introdujera en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, la llamada “expresión manuscrita”, en la que se obliga a que en los préstamos hipotecarios en que exista cláusula suelo deba incorporarse un texto escrito de puño y letra por del prestatario del que resulte que verdaderamente tiene conocimiento de lo que está firmando, considerada en ámbitos notariales como una verdadera humillación, y probablemente inútil porque nada garantiza que el prestatario no estuviera pensando en otra cosa mientras escribe.
c.1) Diversas situaciones fácticas
En todo caso, para determinar cuál haya de ser el estándar deontológico del notario en materia de transparencia -y presupuesto que se han cumplido todos los deberes del llamado primer control de transparencia- conviene distinguir previamente entre las diversas situaciones fácticas. Obviamente, la intensidad de la intervención notarial en materia de asesoramiento varía en función de los sujetos y de las circunstancias. En un contrato entre particulares, el margen de maniobra es mucho mayor porque la redacción del documento se hace por el notario y su protagonismo es total en cuanto al asesoramiento y hasta el consejo. Cuando en el acto intervienen profesionales como los abogados o fiscalistas que han examinado todas estas cuestiones de conveniencia u oportunidad y asesorado sobre las consecuencias de todo tipo que puedan derivarse del contrato, la intervención notarial es queda limitada a la negativa ante cláusulas radicalmente nulas o ante disposiciones incoherentes que rechaza el sentido común -porque el notario es responsable de la redacción del documento, aunque no lo redacte él- y a una advertencia o recordatorio sobre las cuestiones más obvias que se derivan del otorgamiento u otras menos obvias pero que puedan haberse pasado por alto.
Cuando se trata de contratación en masa -señaladamente la bancaria- hay generalmente una parte fuerte, económica e informativamente, que además predispone el clausulado general de los contratos, y una parte débil, que es la que recibe los servicios de la entidad. La intervención notarial presenta en este tipo de documentos diversas facetas. Por un lado, es más limitada en lo que se refiere a la modulación o redacción del contenido del contrato pues, precisamente porque se trata de contratación en masa, la parte predisponente ha querido fijar un marco que asegure un estándar mínimo a todos sus contratos, sin perjuicio que determinados elementos como el interés, plazo o ciertas comisiones, u obligaciones o garantías puedan variar o existir o no.
Pero, por otro lado, el del asesoramiento e información, la función del notario sigue siendo clave porque con motivo de la autorización se examinan los aspectos particulares del contrato y se ponen de manifiesto circunstancias que son de interés para el consumidor (y para muchos empresarios) y de las que quizá no han tenido ocasión de enterarse previamente porque la entidad no ha considerado relevante comunicarlas por la razón que sea. No es infrecuente que el otorgante se sorprenda de plazos, comisiones u otras condiciones -a veces hasta garantías- que el contratante no tenía previstos.
Ahora bien, ¿es suficiente la lectura, explicación notarial y el asesoramiento que se brinda en el momento del otorgamiento del contrato ante notario a los efectos de la comprensibilidad real, y para romper esa asimetría informativa? Como antes decíamos, el Tribunal Supremo parece entender, con carácter general, que no, y ello con independencia de la información previa preceptiva o del derecho de examen de minuta notarial con tres días de antelación, de cuyo cumplimiento el notario debería haberse asegurado.
No cabe duda de que la asimetría informativa es real: la falta de información con antelación suficiente dificultará que el otorgante más débil haya tenido la oportunidad de comparar con otras ofertas, incrementándose con ello los costes de información de una manera excesiva. Eso ocurre y no es probablemente un especial deseo de la parte más fuerte adelantar esa información porque, precisamente, eso permitirá al solicitante de sus servicios comparar y, quizá, elegir otro suministrador, dado que se trata de productos complejos de no fácil comparación en poco tiempo. El otorgante se ve normalmente en la tesitura de aceptar lo que le ofrecen en bloque si las condiciones fundamentales -importe, interés, comisiones- son las pactadas. Y aceptar las cláusulas presuntamente abusivas es una decisión racional si se pone en la balanza el peso de negarse a firmar sin exigir una rectificación que, por otro lado, el apoderado de la entidad no tiene competencias para hacer, aunque quisiera. Por otro lado, el hecho de que el notario informe sobre la existencia de ciertas cláusulas sobre las que ni el notario ni el consumidor pueden actuar, sino sólo rechazarlas en bloque, es positivo para éste que sabe que, de darse el caso, no le perjudicarán. Al estar configurado el Derecho de los consumidores sobre la idea de sanción al abuso, la información que presta el notario, no es inútil, sino un instrumento necesario para que el contratante sea consciente de sus derechos y los pueda ejercitar en el futuro, con independencia que en el otorgamiento concreto haya consentido porque la decisión más racional sea hacerlo.

"El constructo de la 'transparencia material' o 'comprensibilidad real' no añade nada a nuestro ordenamiento jurídico, que contiene recursos suficientes para anular un contrato"

Ahora bien, es preciso hacerse dos preguntas. En primer lugar, si el notario tiene la obligación de asegurarse de esa necesaria comprensibilidad real. En segundo lugar, si es posible que con la intervención notarial se logre esa comprensibilidad real.
c.2) El control de claridad: ¿obligación del notario?
La idea esencial que queremos destacar aquí es que la función asesora del notario no puede abarcar todos los múltiples aspectos que la actividad humana puede presentar. Conviene detenerse un poco en esta premisa.
Utilizando un símil, cabe decir que es obvio que es función del notario valorar la capacidad de los contratantes y emitir un juicio que comprenderá, por un lado, la afirmación de que no existen causas modificativas de la capacidad general de obrar (minoría de edad o incapacitación, exigiendo en su caso la comparecencia de los representantes legales con las autorizaciones pertinentes) y, por otro, un juicio concreto de su aptitud para prestar el consentimiento en ese momento y para ese acto, lo que actuará como una presunción iuris tantum de capacidad; si bien, como es lógico, el notario no es médico ni sicólogo y es posible que su juicio inicial de capacidad pueda ser desmentido posteriormente a la vista de pruebas que acrediten que la apariencia inicial de capacidad en realidad encubría trastornos no verificables a simple vista. ¿Es ello una deficiencia del sistema? No necesariamente: la rapidez del tráfico jurídico se vería seriamente limitada si para obtener una total certeza jurídica de la capacidad se exigiera un certificado de un neurólogo o siquiatra con una caducidad temporal limitada y, probablemente, realizando un análisis coste-beneficio, no sería tampoco muy útil a la vista de las pocas impugnaciones que prosperan por falta de capacidad en los documentos notariales. Pero ¿eso significa que el examen de capacidad ha de ser simplemente formal, sin indagación alguna? No, el sentido común exige que, aunque haya un asentimiento formal al contrato, si se aprecian indicios (el otorgante no habla, da respuestas inconexas, mirada huidiza, por decir alguno) de falta de la normalidad, de que no hay una plena capacidad o entendimiento, será preciso indagar hasta llegar al total convencimiento del libre y capaz consentimiento del otorgante.
Pero no basta con el juicio de la capacidad de obrar de los contratantes; es necesario asegurarse imparcialmente de que se presta el consentimiento con ausencia de vicios (error, dolo, violencia e intimidación) y consciente de su trascendencia económica y jurídica. Ahora bien, ¿hasta dónde llega ese deber de indagar sobre ese consentimiento?, ¿debe ser un consentimiento absoluta y concretamente informado, o solo sobre los aspectos generales?, ¿debe el notario advertir sobre cuestiones no jurídicas, como un precio anormalmente bajo? Una vez más nos encontramos en la misma disyuntiva que en el examen de capacidad: el notario no es asesor fiscal ni financiero y un aseguramiento absoluto de la consciencia total del firmante llevaría de nuevo a certificados y “consentimientos informados” que quizá ralentizarían excesivamente el tráfico.
Precisamente porque el legislador es consciente de que la capacidad del notario para sanar todos los posibles vicios del contrato es limitada, en ocasiones usa del notario no tanto como controlador directo sino como vehículo de recepción de controles que se han verificado en otro sitio. Por ejemplo, cuando se le obliga a incorporar a la escritura de obra nueva la licencia del ayuntamiento o un certificado del arquitecto sobre la correspondencia de lo edificado con la licencia; informe del auditor en ciertos documentos mercantiles y tantos otros supuestos. En estos casos el control está fuera de la notaría y el notario únicamente lo incorpora al acto civil, sin responder del buen fin de la actuación realizada por otros profesionales o autoridades. Sin embargo, su actuación sirve como filtro para impedir que se incorporen al tráfico civil o mercantil actos que no han cumplido ciertos requisitos de otras ramas del Derecho que se consideran imprescindibles. Algo parecido ocurre con la incorporación de la información precontractual al documento y las comprobaciones que sobre ellas ha de hacer el notario. Se supone que esa información se ha proporcionado previamente y el notario simplemente comprueba ese hecho.
El criterio deontológico más seguro, pues, sería entender que el notario ha de asegurarse de que la persona que se encuentra frente a él en el momento del otorgamiento de la escritura no muestra signos de incapacidad, presta su consentimiento de una manera libre sin signos que indiquen lo contrario y de que no existen muestras de incoherencia en una u otra que requirieran una investigación más profunda, previa lectura íntegra del documento conforme al artículo 25.2 de la Ley Orgánica del Notariado, entendiéndose por tal la realizada de una manera explicativa, tal y como señala hoy el artículo 193.1 del Reglamento Notarial.
No se le impone legalmente ni está en la lex artis asegurarse de su conocimiento real de la materia, más allá de las declaraciones de conocimiento y de consentimiento que presten los otorgantes. No obstante, el notario sí que habrá de realizar las actividades de comprobación de que la entidad bancaria sí ha cumplido su obligación de información precontractual y reflejarlo en el documento.
c.3) La actuación del notario como medio para facilitar la transparencia material

"Tal resolución desincentiva el buen hacer porque se equipara a los profesionales que han actuado bien con los que no lo han hecho"

Ahora bien, ¿es posible que la actuación notarial pueda proporcionar la comprensibilidad real? Dicho de otro modo: quizá la actuación notarial no garantice siempre la capacidad o la prestación libre del consentimiento o la legalidad ínsita de todos los actos anteriores o externos que recoja en el documento (otros títulos, licencias, etc.), pero ¿genera una presunción a favor? Sin lugar a dudas en cuanto a la capacidad es así y lo mismo respecto al libre consentimiento, dado que se presta ante un funcionario público después de la correspondiente lectura. Parece que, en su caso, deberá demostrarse que no han ocurrido tales cosas, y no sólo por ser el notario el depositario de la fe pública y porque así lo manifiesta, sino porque no tendría sentido que el Estado dudara del funcionario que precisamente ha puesto ahí a esos efectos.
En relación a la transparencia en materia de consumidores, la sentencia en materia de cláusulas suelo exige que sea la entidad quien pruebe que ha desplegado la diligencia necesaria, no sirviendo como prueba el cumplimiento de las obligaciones formales de transparencia que, parece, deberían haber jugado como presunción de haber prestado la información previa necesaria. Sin embargo, no es así: ni las formalidades ni la acreditación de que se ha prestado la información precontractual son suficientes para el Supremo, pues es preciso demostrar la existencia de simulaciones, previsiones de evolución del tipo de interés, etc.
Quizá procedería preguntarse entonces si de alguna manera podría haberse evitado la anulación de la cláusula suelo. El problema está en que la sentencia de 13 de junio de 2013, partiendo de su validez decreta, casi como si se tratara de una ley, una falta de transparencia general en ellas sin distinguir aquellos casos en los que sí ha habido consciencia e información con antelación suficiente dada por el banco o por la labor informativa del notario, de aquellos en los que tal transparencia ha faltado. En definitiva, se da el mismo trato a quienes entendieron y a quienes no.
Y desde el punto de vista notarial, tal resolución desincentiva el buen hacer porque se equipara a los profesionales que han actuado bien leyendo y explicando con los que -que también los hay- no lo han hecho o no se han asegurado de esa comprensión real, más allá de las obligaciones formales de transparencia que impone la ley. Eso es desmoralizador e injusto. Es más, incentiva la actuación negligente del notario pues la sanción es la misma que para el diligente y, lo que es peor, la del contratante consumidor, que preferirá no enterarse de cláusulas que, siendo en principio lícitas, podrán depararle algún perjuicio económico no abusivo en el futuro.

"La nueva sentencia reivindica la labor del notario, que puede cerciorarse de la transparencia formal e incluso 'puede acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'"

En definitiva, la sentencia tiene un punto contraproducente porque da el mismo trato a todos los casos y genera gran inseguridad jurídica. De hecho, la labor asesora que realiza el notario en los contratos en masa y predispuestos es, desde nuestro punto de vista, de un gran valor añadido porque parece imposible creer que, en la mayoría de los casos, no se pueda conseguir la “comprensibilidad real” con las explicaciones correspondientes. Y de hecho, en muchos casos, pueden dar -y de hecho dan- lugar a aplazamientos y modificaciones de las condiciones particulares o garantías. Es más, también parece bastante difícil de creer que una gran mayoría de los firmantes de hipotecas con cláusulas suelo haya sido incapaz de enterarse de las existencia de un apartado que, por disposición de la ley, aparecía separado y que el notario tenía obligación de remarcar, como si existiera una deficiencia cognitiva generalizada en el prestatario español. Como no parece probable tal cosa, y con excepción de aquello casos, que también los hay, de fallos del sistema de información previa bancaria y de control notarial (no lectura, ocultación de la cláusula), más realista será pensar que lo que ha ocurrido es una frustración ante la bajada de un interés que contrataron al 5% pensando que no bajaría, o no mucho, y que sin embargo la crisis hizo posible. Si a ello se le añade un sesgo retrospectivo en la jurisprudencia, que ha juzgado lo pasado de acuerdo con los resultados de la crisis, y con un deseo de resolver todos los asuntos de una sola vez y no caso por caso, el desastre está servido.
c.4) Un atisbo de esperanza
Sin embargo, la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de marzo de este año 2017 introduce importantísimos cambios en materia de cláusula suelo que pueden afectar a los pleitos existentes y futuros.
No obstante, lo que aquí nos importa no es tanto este aspecto civil como su influencia en la función notarial en relación a la transparencia, expresada en la sentencia a partir de la cuestión concreta de la posible intervención en juicio como testigo del notario autorizante de la escritura pública de préstamo hipotecario, prueba hasta entonces inadmitida de forma generalizada por los tribunales de instancia como consecuencia de la posición que había venido manteniendo el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 2013 sobre nulidad general de la cláusula. La gran novedad es que el Supremo dice ahora que el juicio sobre la transparencia puede tener en consideración además de la propia escritura pública o la oferta vinculante otros medios de prueba, entre ellas la declaración del notario.
Esto representa un cambio del criterio de fondo porque, aunque es cierto que en este caso se ejerce una acción individual de nulidad -que permite examinar las circunstancias del caso- y no de cesación como la de 2013 -que no- es obvio que una cláusula, esencialmente igual en ambas resoluciones no podría, por una cuestión de lógica elemental, producir la nulidad en la acción abstracta de cesación y la validez en la individual, porque si la cláusula no es en general transparente las circunstancias concretas no podrán nunca mejorar la situación, del mismo modo que una venta por incapacitado es nula y el examen del contrato concreto no la va a hacer válida. Como dato añadido de interés, dice la Sala obiter dicta que si se acredita que el consumidor y la entidad bancaria negociaron la cláusula suelo, cabría cuestionar si resulta de aplicación la normativa y la jurisprudencia sobre transparencia, que se circunscribe al ámbito de las condiciones generales de contratación.
En definitiva, e independientemente de la cuestión de si debe llamarse al notario como testigo -dado que no puede desvirtuar como tal lo que consta bajo su fe pública, que debería hacer prueba plena (art. 319 LEC)- parece que el Supremo reivindica, como no podía ser de otra manera, la labor del notario que autoriza la operación, pues apunta que su actuación “puede acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia” (f. 2.5), dando a entender que si en su función habitual se asegura de la identidad, capacidad y libre consentimiento y cumplimiento de las obligaciones formales de transparencia que impone a la ley, además como función añadida y con su dedicación, tiempo, visitas y explicaciones puede hacer efectivo ese deber de transparencia material que corresponde fundamentalmente a la entidad bancaria. Es decir, que, tal y como apuntaba anteriormente, no es su obligación pero puede facilitar su cumplimiento.
Quod erat demostrandum. Esperemos que se consolide esta doctrina.

(1) El presente artículo es un resumen del trabajo “El alcance de la intervención en la contratación bancaria”, que constituye el capítulo 7 del libro Cláusula suelo coordinado por Jose María López Jiménez y publicado por Bosch Wolters Kluver, en el que a la vez compendio otros trabajos y publicaciones en esta misma revista y en el blog Hay Derecho, así como las palaabras pronunciadas en algunos seminarios y charlas. Además, añado un comentario a la reciente sentencia del TS 9 de marzo de 2017. En la segunda parte, que se publicará en el siguiente número, se tratará el control de legalidad del notario

Palabras clave: Contratación bancaria, Notario, Consumidor.
Keywords: Banking, Notary, Consumer.

Resumen

El autor trata de determinar cuál es la lex artis del notario en la contratación bancaria, puesta bajo la lupa tras el advenimiento de la crisis económica y las consecuencias legales y judiciales que ésta ha producido. En esta primera parte se examinan los deberes de asesoramiento e información del notario en conexión con el concepto de transparencia creado en la sentencia de 9 de mayo de 2013 y matizado en otra reciente de 9 de marzo de 2016, particularmente en cuanto a si existe obligación de lograr la comprensibilidad real del consumidor o, en otro caso, si es posible conseguirla.

Abstract

The author attempts to determine what the lex artis of the notary is in the world of bank contracting, which has been placed under the magnifying glass following the advent of the economic crisis and the legal and judicial consequences which this has produced. This first part examines the duties of advice and information of the notary in connection with the concept of transparency created by the judgment of May 9, 2013 and qualified in another recent judgment of March 9, 2016.  In particular it considers as to whether there is an obligation to achieve the a understanding of the consumer or, whether it is in fact possible to to obtain this.