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Por: ELOY VELASCO NÚÑEZ
Magistrado de la Audiencia Nacional

 

JUEZ/FISCAL INSTRUCTOR

La Democracia es un sistema político que bascula sobre el equilibrio de poderes.
De entre ellos, hay un poder más expansivo, que es el Poder Ejecutivo, que puede tener la tentación, más que de controlar, de suprimir los demás controles y poderes, simulando, eso sí, que los mantiene, vaciándolos de poder y convirtiéndolos en sus “marionetas”.
La calidad de la Democracia se debate en esos aparentes pequeños detalles.

Hay dos concepciones de la Justicia:
La que trata de descubrir la verdad (por ejemplo: si alguien ha robado o no), basada en el respeto a los derechos fundamentales del individuo enjuiciado, y en consecuencia, bajo la dirección de un órgano profesional, apolítico y neutral, no sujeto a órdenes (hasta el punto que ingerir en él podría constituir el delito del art. 508.2 CP).
Y otra, que trata de resolver conflictos sociales (por ejemplo: si conviene o no a la sociedad que se juzgue a sus políticos corruptos), basada en concepciones de política criminal, comandada, por tanto, por un órgano político sustentado en los principios de unidad, jerarquía y dependencia.
La segunda concepción, tremendamente utilitarista y sectaria, pretende configurar la Justicia como parte de la política, usarla como un arma partidista que se desentiende del sentimiento básico ciudadano de que la Justicia debe, en definitiva, pretender el restablecimiento de lo justo.
En la base de la discusión que enfrentamos, por tanto, subyace la cuestión de qué debemos entender por juzgar.

"La misión de 'juzgar' no es solo discernir lo correcto de lo incorrecto, respecto de la norma, en los asuntos que se someten al debate de los Jueces, sino también lo es decir en qué casos debe y en qué casos no, hacerse ese debate"

La misión de “juzgar” no es solo discernir lo correcto de lo incorrecto, respecto de la norma, en los asuntos que se someten al debate de los Jueces, sino también lo es decir en qué casos debe y en qué casos no, hacerse ese debate.
Por ello, la decisión de que unos hechos pasen o no a juicio oral, que se sobresean o se enjuicien, también forma parte de la misión de enjuiciar, y no son poderes que puedan quedar en manos de órganos que, en última instancia, dependan del Poder Ejecutivo.
Por eso nos planteamos si en los supuestos en que el Ministerio Fiscal no acuse, se le permitirá a la Acusación particular o a la popular la posibilidad de hacerlo.
Porque otro de los rasgos de ese expansivo y omnímodo Poder Ejecutivo que condiciona debates como éste, suele silenciar que el Fiscal investigador también aspira a ser el único acusador, es decir, a obtener el monopolio de la acusación, dándole ese rol exclusivamente a un órgano del Ejecutivo, alejándolo del ciudadano y de su participación en el proceso.
Para hablar del Fiscal Investigador que se pretende, tendré que empezar por subrayar desde el principio mi admiración por el cuerpo muy profesional y preparado del Ministerio Fiscal español, del que tanto he aprendido.
Es más, posiblemente en el 99% de los asuntos que se suelen someter a juicio en España no habría diferencias entre la instrucción hecha por un Juez y la investigación llevada a cabo por un Fiscal.
Es en ese 1% restante conformado por los asuntos que enjuician a políticos y a poderosos, donde realmente se calibra la calidad de la Democracia, donde no sería ya tan partidario de que investigaran los Fiscales, y menos en régimen de monopolio.
¿Por qué? Porque el Ministerio Fiscal no es un árbitro, ni un mediador entre la Policía y el sospechoso, entre la Acusación pública o el acusador particular y la Defensa, etc., como sí lo es en la actualidad el Juez Instructor.
En el sistema actual hay dos partes en la fase de instrucción.
Con el sistema de investigación Fiscal que se pretende, la auténtica parte nacería, si nace, cuando nace el juicio, permitiendo al Fiscal hacer y deshacer en el pre-juicio lo que ya sería tarde de enmendar cuando sea advertido por la Defensa en la fase de enjuiciamiento.

"El sistema propuesto trata de pasar el poder del Juez al Fiscal, es decir, de un órgano independiente, a otro que no lo es, porque forma parte del Poder Ejecutivo"

También, además, debería focalizarse el debate en el tipo de Fiscal investigador que pretenderíamos.
Se alega que el mismo, al ganar la capacidad investigadora y en régimen de monopolio, debería ser reforzado en las garantías de su independencia, y entre ellas, se dice que no dependería directa, funcional ni jerárquicamente del poder Ejecutivo.
Que si prevaricara, se le podría condenar, como ahora se puede hacer con el Juez injusto que prevarica a sabiendas.
Que su actuación sería supervisada por un Juez de garantías.
Pero nadie señala cuál sería el tratamiento procesal que podría aplicarse en los supuestos en que se discrepe de su criterio de la oportunidad y en los casos en que el Fiscal investigador se niegue a pasar algo a juicio… o a no pasarlo.
Se habla de un sistema idealizado, basado en el “fíese de mí”, pero no se arbitran mecanismos reales y a tiempo para poder acudir al Juez de garantías cuando se denuncien desequilibrios o abusos de poder entre partes -que es la denuncia más recurrente en sistemas como el norteamericano donde investiga el Fiscal-, porque para cuando eso ocurra, la omisión de enjuiciamiento estará consumada, ya que el Fiscal políticamente controlado y el presunto sospechoso, habrán convenido que el segundo ya no lo sea.
En definitiva, se propone crear un Fiscal investigador “independiente”.
Pero para eso ya tenemos al Juez Instructor, y si algo ya funciona, ¿para qué cambiarlo?
En realidad, se trata de pasar el poder del Juez al Fiscal, es decir, de un órgano independiente, a otro que no lo es, porque forma parte del Poder Ejecutivo.
Nuevamente se trata de vaciar los vasos comunicantes: dando al Poder Ejecutivo lo que es del Poder Judicial.
Como decía más arriba, de saciar el incontenible y desmedido afán del Poder Ejecutivo de ser omnímodo, subvirtiendo uno de los principales principios de las Democracias de calidad, que es no convertirlas en Dictaduras de la opción más votada.
Si a esto se añade darle al Fiscal el monopolio de lo que va a debate, sin debate, mediante la supresión o minoración de la Acción Popular, regresamos al: “más Ejecutivo, menos Judicial, menos independencia, más Estado y menos derechos fundamentales”.
Pasaremos de un Juez que ahora es controlado (no cabe que acuerde medidas cautelares o que condene sin petición de parte, todas sus resoluciones son recurribles, responde por sus actos civil, penal y disciplinariamente, etc…) frente a un Fiscal que no.
De un Juez que para evitar el prejuicio, la “contaminación” sobre un asunto en el que ha intervenido, se somete a la garantía de que “el que instruye no falla”, frente a un Fiscal que podrá estar de principio a fin encargado del mismo asunto.
De un sistema no interesado tanto en controlar al investigador como en respetar los derechos fundamentales del sospechoso (Juez neutral) a otro sistema interesado en controlar políticamente a quien escoge los sospechosos (Ministerio Fiscal).
Además, se plantean inquietantes interrogantes por el hecho de que la investigación pase a ser comandada por alguien que no pierde la condición de parte.
Es ironía, pero, ¿qué pensarían los Fiscales si alguien abogara porque la investigación la dirigiera la Defensa y se pusiera la “policía -ahora Fiscal- antes judicial” a las órdenes de un Abogado?
En el nuevo pretendido escenario debemos preguntarnos por el tipo de participación que en el tiempo anterior al juicio va a tener la contraparte, las demás acusaciones no públicas, y especialmente la Defensa.
Parcialidad viene de parte. Imparcialidad, de neutralidad. ¿Cómo se compadece ser investigador y parte en el mismo proceso?

"Vemos que el mero cambio de protagonistas en la investigación no es un tema de eficacia, sino una mera guerra de poderes, en la que, como de varios años a esta parte, siempre gana peso el Ejecutivo a costa del Judicial"

¿Cómo participará la defensa en la fase de investigación que se desarrollará a sus espaldas? ¿Y en la fase del pre-juicio, sobre algo en lo que no ha participado? Se dibuja un sistema en el que solo rentarán los pactos, los negocios... (algo muy americano).
Y si el ejemplo a seguir es EEUU, elijamos democráticamente a nuestros Fiscales, controlémosles (porque la doctrina procesalista norteamericana se queja mucho del abuso de posición dominante en materia procesal).
Analicemos además la fase de “transición” hacia ese Fiscal investigador, porque podría resultar traumática.
Todo trabajo debe aprenderse.
Cuando ya se trasvasó la instrucción judicial, en la jurisdicción de Menores, a los Fiscales, se produjo un cierto caos de prescripciones, y algo parecido se produjo con la innecesaria y propagandística reforma que obliga a prorrogar la duración de los plazos complejos para la actual instrucción.
Además, el tan cacareado Juez de garantías nacerá, será, desde su inicio, un Juez menor:
Porque siguiendo el razonamiento de los detractores del Juez instructor, éste no juzga cuando acuerde medidas limitativas sin la presencia ni el conocimiento del “limitado” -sospechoso-, porque, como en la actualidad, se adoptarán bajo secreto.
Además, solo conocerá la versión que le quiera trasladar el Fiscal que vendrá conociendo del asunto de mucho más tiempo atrás, y que lo traerá preparado, convirtiéndose en un Juez “ignorante” de las circunstancias, desprevenido, desprovisto de la opinión en su caso contraria del resto de las partes, que no intervendrán en ese momento aún.
Si el Juez de garantías tiene jurisdicción provincial, con guardia diaria, su no prevención, su no conocimiento de los antecedentes, le va a llevar a decidir uno tras otro asuntos como un autómata, afectando cada día cientos de derechos fundamentales (registros domiciliarios, intervenciones corporales, interceptaciones telefónicas, colocación de dispositivos GPS, cesión de datos, etc…). Uno donde hubo cien. Prisa donde hubo detalle.
En definitiva, el nuevo Juez de garantías, igual que el actual Juez de instrucción, no juzga y se contamina igual. En materia de imparcialidad, las cosas continuarían igual, solo que se acabaría acudiendo a un Juez constantemente desprevenido.
Y si se alega que las investigaciones dirigidas por el Fiscal serían de menor prolongación -como si el problema de la duración de procesos se resolviera con un mero cambio de togas-, habría que desconfiar, pues las investigaciones atomizadas llevan a la impunidad de los poderosos, que son quienes se esconden tras las tramas complejas (singularmente el crimen organizado, organizaciones dedicadas a la corrupción, investigaciones transnacionales, terrorismo, etc.).
No profundizar en las investigaciones complejas lleva a la impunidad de fenómenos en que la defensa social es más necesaria que frente a la pequeña delincuencia.
Tampoco sería un argumento que los Fiscales investigarían en un proceso sin “papel”, pues no indicar las diligencias que se practican lleva a esconder las que han salido negativas y a vivir en el pre-juicio, en la investigación sin plazo que permite prospecciones, persecuciones, inhibiciones, etc… y que nuevamente abocan a la Defensa a un mal arreglo para evitar una ineficacia.

"Solo invirtiendo en medios podremos exigir que los profesionales exhaustos que investigan hoy día artesanalmente conductas de mafias que cuentan con todos los recursos del mundo, podremos empezar a desviar la tendencia que tanto nos desazona, aquí sí, estoy seguro, tanto a Jueces instructores como a Fiscales"

En definitiva, al Juez Instructor actual le hemos puesto más controles, más obligaciones de imparcialidad, que al Fiscal, que normalmente es la parte acusadora.
El Poder Ejecutivo -y con él sus brazos armados- no se autocontrola, se expande.
Decir que el Ministerio Fiscal es más “rápido” o más “eficaz”, es decir, hablar, no es probar, ni argumentar, y donde hay experiencias -por ejemplo: la jurisdicción de menores-, simplemente no es verdad.
Sin proceso por escrito, y controlado por alguien ajeno al investigador (el jefe del investigador seguiría siendo más poder Ejecutivo), ¿quién impedirá o controlará que no se archive algo delictivo, quién obligará a actuar ante el delito cometido por alguien del partido vencedor en las elecciones, quién impedirá que se use la Justicia para criminalizar sólo los delitos del partido de la oposición? ¿Otro Fiscal? Demasiado poder corporativo para alguien del poder Ejecutivo.
En definitiva, vemos que el mero cambio de protagonistas en la investigación no es un tema de eficacia, sino una mera guerra de poderes, en la que, como de varios años a esta parte, siempre gana peso el Ejecutivo a costa del Judicial.
Sin embargo, hay soluciones más sencillas y eficaces para que la celeridad en el ámbito jurisdiccional llegue y todas se encuentran en el cambio del Proceso penal.
Los juicios menores, los inmediatos, tienen más que ver con la flagrancia y la suficiencia probatoria, que con quien los instruya o investigue.
En consecuencia, hay que cambiar el modelo del proceso penal.
Pero… eso cuesta dinero y obliga a:
• Invertir en medios lo que nunca se ha invertido.
• Racionalizar el uso de los recursos interlocutorios (basta, salvo para la prisión, con una comparecencia preliminar al juicio oral).
• Suprimir actos reiterativos.
• Suprimir actos inútiles.
• Crear oficinas de decomiso y medidas cautelares aseguratorias.
• Dotar de técnicos auxiliares especializados, a semejanza del médico forense, en ámbitos como el tributario, económico, financiero, societario, informático, contable, científico… al investigador.
• Unificar procedimientos.
• Especializar Jueces para delitos complejos.
• Introducir la oportunidad reglada, etc...
Porque solo invirtiendo en medios podremos exigir que los profesionales exhaustos que investigan hoy día artesanalmente conductas de mafias que cuentan con todos los recursos del mundo, podremos empezar a desviar la tendencia que tanto nos desazona, aquí sí, estoy seguro, tanto a Jueces instructores como a Fiscales.

Palabras clave: Administración de Justicia, Fiscal, Juez Instructor, Reforma.
Keywords: Administration of Justice, Prosecutor, Investigatory Judge, Reform.

Resumen

El autor, Magistrado de la Audiencia Nacional, expone su negativa a la reciente propuesta de supresión del Juez Instructor basada principalmente en que el nuevo sistema barajado trata de pasar el poder del Juez al Fiscal, o lo que es lo mismo, de un órgano independiente, a otro que no lo es, porque forma parte del Poder Ejecutivo.

Abstract

The author, Magistrate of the Supreme Court, explains his disagreement with the recent proposal to remove the Investigatory Judge based mainly on the fact that the new rearranged system tries to pass the power of the Judge to the Prosecutor, or rather it tries to pass power from an independent body to another that is not, because it is part of the Executive.