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Por: JUAN ORTIZ-ÚRCULO
Fiscal General del Estado y Fiscal de Sala del Tribunal Supremo. Ahora Socio de Cremades&Calvo-Sotelo Abogados

 

JUEZ/FISCAL INSTRUCTOR

Ya desde el año 1985, con la aparición de la Ley Orgánica del Poder Judicial y otras reformas, comenzó a cambiar la Administración de Justicia, y con ella también la Justicia, que es su resultado. El cambio se viene produciendo, según mi experiencia, sin muchas explicaciones de fondo, pero de manera constante y obstinada. Y siempre, como última justificación, a veces única, se acude al Derecho comparado.
Al principio esta transformación escandalizaba a muchos y causaba reacciones en contra, si bien, después se ha ido aceptando, más por cansancio que por convencimiento. Así ha ocurrido con la modificación del nombramiento de los vocales del Consejo General del Poder Judicial, en contra de los riesgos, anunciados y convertidos en resultados, que adelantó el Tribunal Constitucional (STC 108/1986); con los nuevos modos de ingreso en la Carrera judicial, que permitieron la entrada de muchos sin pasar por la oposición; con la formación de los jueces y fiscales, a los que separaron en distintas Escuelas; con el proceso penal del menor; con las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal (MF), cuya falta de regulación no se ha corregido y sí tolerado; con la sorprendente limitación de la acción popular; y con la también inopinada interrupción de la prescripción de los delitos, entre otros.

Ahora parece que le toca al Juez Instructor. Se le quiere sustituir por un Fiscal Instructor, dejando a cambio un llamado Juez de Garantías que resolvería las peticiones sobre limitación de derechos fundamentales, y quizá otras no definidas. La avanzadilla se hizo con la reforma del proceso penal de menores, muy mejorable, y ya hoy admitida a pesar de los problemas que sigue suscitando con la variable postura procesal y de fondo del Fiscal Instructor.

"Se quiere sustituir al Juez Instructor por un Fiscal Instructor, dejando a cambio un llamado Juez de Garantías que resolvería las peticiones sobre limitación de derechos fundamentales"

Frente a estas propuestas actuales de supresión del Juez Instructor, han escrito recientemente finas plumas que me exoneran de insistir demasiado en ciertos aspectos de la cuestión. Sí, en cambio, quiero extenderme algo más sobre otros motivos que estimo necesarios: lo referente al sistema acusatorio y a la preparación de las conclusiones de las partes; a la igualdad de armas en la instrucción; al estatus constitucional y legal que actualmente tiene nuestro MF; a lo ya reformado con la Ley del Jurado, y a una muy breve incursión en el Derecho comparado.
El “excesivo poder” de los Instructores, es un alegato que suele venir de quiénes lo han sufrido a causa de sus acciones y buscan generalizar actuaciones excepcionales e ilícitas de aquellos, para nublar la realidad. Los Jueces de Instrucción, ¡claro que tienen poder!; más lo detentan los jueces que pueden condenar; pero ese poder debe ser y lo es para contribuir a hacer justicia y para defender los derechos de los que intervienen en la instrucción. Se trata pues de un poder responsable, limitado por la Constitución y la Ley y, por lo tanto, decididamente respetable, que la inmensa mayoría de los jueces cumplen debidamente.
La competencia de los Jueces para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117. 3 de la Constitución -CE-) no significa que no puedan instruir (intervenir en la investigación del proceso); función que el propio Tribunal Constitucional (TC) ha reconocido como constitucional. La palabra “juzgar” significa que los Jueces están llamados a resolver, y ese es claramente su sentido. ¿O es que los Jueces solo resuelven cuando dictan sentencia? No; también lo hacen cuando acuerdan una medida cautelar, etc. Además, el artículo 117.4 CE permite expresamente atribuir a los jueces otras competencias por ley, “en garantía de cualquier derecho”. Y el Juez de Instrucción garantiza por Ley todos los derechos de las partes, no solo los fundamentales.
Por otro lado -y aquí quiero profundizar algo más- con la creación de un sistema acusatorio en la instrucción, ya establecido en la Ley del Jurado, según el cual el Juez Instructor no actúa de oficio sino que lo hace siempre a instancia de parte, tampoco podría decirse que se contamina para resolver después en la instrucción, porque en este nuevo modelo ya no sería un Juez inquisidor, sino un árbitro de la instrucción. La lectura de muchas sentencias del TC y la experiencia de estos años, revela cómo se ha venido influyendo subliminalmente en la mentalidad de los Jueces de Instrucción para lograr, en ellos, una exigible pasividad o no iniciativa investigadora en los procesos penales, en aras de aquel modelo acusatorio “tan esperado” si bien contrario al mantenido y vigente de la actual Ley de Enjuiciamiento Criminal. Desde hace ya mucho tiempo, y salvo raras pero vistosas excepciones, que siempre las hay, el Juez de Instrucción, de facto, ha dejado la iniciativa al Fiscal, y a las partes: la frase: “pase al Fiscal para que proponga, solicite, etc.” ha causado estado. Hasta el Legislador ha dado sus primeros pasos en esa dirección cuando modificó el artículo 505 obligando a los Jueces a no acordar la prisión provisional si no se lo piden las acusaciones.

"Para qué dar la instrucción al Fiscal; lo adecuado será convertir al Juez en el árbitro de la Instrucción y no en el motor de la misma"

Y esa falta de contaminación de los Jueces de Instrucción, fue reconocida por el TC desde que declaró constitucional la actuación del Juez Instructor cuando acordaba privaciones de libertad a instancia del Fiscal, en los albores de la reforma de los antiguos Tribunales Tutelares de Menores.
Pues bien; si se establece por ley ese modelo, para qué dar la instrucción al Fiscal; lo adecuado será convertir al Juez en el árbitro de la Instrucción y no en el motor de la misma. Es más lógico que arbitre la instrucción un Juez, llamado a resolver, que no un Fiscal que, por su propia naturaleza y por muy cualificado que se le considere, ha de ser procesalmente una parte, y tiene por función “promover la acción de la Justicia”. Hasta las frases que se empleaban en esa incipiente reforma (Código Procesal Penal) que no salió adelante -de momento-, me parecen impropias: no sé por qué se llama Policía Judicial a la que quieren poner al servicio del Ministerio Fiscal e integrada orgánicamente en la propia Institución. Debería llamarse mejor Policía del MF, o al servicio del MF.
Además, un Juez, árbitro de la instrucción, garantiza no solo las limitaciones de derechos fundamentales sino la ordenación total de la instrucción, y simplifica así esta fase del proceso; las partes, incluido el Fiscal, serán en definitiva quienes acumulen ante el Juez el material para formular en su día la acusación o defensa; y lo harán “con igualdad de armas” y no frente a un MF poderoso y superior, con la Policía y peritos a sus órdenes, que primero instruirá para todos y después acusará, en su caso, o pedirá la absolución, según su criterio y que será, en cierto modo, fiel continuador del que ahora tramita las “diligencias pre-procesales de investigación”, prácticamente sin regular legalmente, que solo garantizan la presencia del Letrado en las declaraciones del sospechoso ante el Fiscal, y su conocimiento de lo practicado (arts. 5 EOMF y 773 LECr); que pueden durar lo que el Fiscal General del Estado acuerde y que, en muchos casos, casi tienen por concluida la investigación cuando la trasladan al Juez para que incoe el proceso.
Pero aún veo más inconvenientes para que el Fiscal sea Instructor, pues su Institución carece de un estatuto de independencia. No basta insistir en que el MF es imparcial y autónomo. La imparcialidad solo se asegura y es creíble desde la independencia. Pero la configuración de la Institución del MF en nuestra CE (art. 124), con un Fiscal General del Estado propuesto por el Gobierno, de cuyo Jefe dependen jerárquicamente todos los demás fiscales, separado realmente del Poder Judicial, aunque lo incluya en el mismo Título de la Constitución, y nunca con pretensiones de asignarle un presupuesto propio, no puede convertirse en el árbitro de la instrucción cuya función exige independencia. Ya demasiadas veces se cuestiona al Fiscal con sus actuales atributos. Qué fácil sería cuando fuera instructor, en asuntos comprometidos con poderes políticos o económicos, pensar en el eje directo entre un poder ajeno al judicial y el Fiscal que instruye. Y la instrucción, no olvidemos, es la base del enjuiciamiento y de la sentencia. Porque el Juez juzga, sí, pero a la vista de lo que se le presenta. Y los recelos aumentan si no hay acusación particular, y más aún si tampoco existe acción popular, porque ha sido desactivada. Y no resulta creíble que los defensores del Fiscal instructor piensen modificar en profundidad la naturaleza del MF, entre otras cosas porque ello exigiría un cambio constitucional.

"Es más lógico que arbitre la instrucción un Juez, llamado a resolver, que no un Fiscal que, por su propia naturaleza y por muy cualificado que se le considere, ha de ser procesalmente una parte, y tiene por función 'promover la acción de la Justicia'"

En fin; esa tendencia mimética de traer a España lo que existe fuera “para mejorar lo nuestro” ha de terminar. El Derecho comparado puede ser útil cuando no se saca de contexto y se utiliza para completar lo que tenemos, no para cambiar elementos sustanciales de lo nuestro con piezas aisladas de otros sistemas en los que tienen sentido porque nacieron en armonía con ellos. En Francia, por ejemplo, cualquiera que sea la tendencia de limitar las atribuciones instructoras del juez, no su desaparición, siempre está acompañada de una concepción unitaria de jueces y fiscales: mismo ingreso en los cuerpos, misma Escuela judicial, misma consideración de magistrados, con distintas funciones y Salas dentro del Consejo Superior de la Magistratura, posibilidad de transito de juez a fiscal, o a la inversa, etc. (art. 64 y ss. CF). Y lo mismo en Italia (arts. 101 y ss. CI); y en otros países. Incluso los anglosajones, de prevalencia y activismo judicial sobre el legal, que posicionan de manera distinta a jueces y fiscales, no lo hacen sino en el seno de un sistema completo de contrapesos y tradiciones del que nosotros carecemos, y que incluso desconocemos o no hemos experimentado. No sabemos nadie -hoy menos- si la UE terminará estableciendo un modelo procesal penal común. Pero lo que conocemos es que, de momento, los modelos nacionales deben perfeccionarse en sí mismos para funcionar mejor y dotar de mayor seguridad y justicia al ciudadano.

"Esa tendencia mimética de traer a España lo que existe fuera “para mejorar lo nuestro” ha de terminar"

Por lo demás, es curioso que ante la preocupación de qué hacer con el actual Juez de Instrucción, que arrastra desde 1882 el sistema o modelo inquisitivo en la instrucción, establecido en los dos importantes procesos penales que tenemos, se esté proponiendo ahora un nuevo Código Procesal Penal, extraño a nuestras tradiciones, con un llamado Juez de Garantías, cuando ya en la Ley Orgánica 5/1995, del Tribunal del Jurado, se introdujo plenamente en la instrucción el moderno modelo acusatorio, que confiere al Juez una posición de imparcialidad y de árbitro entre las partes (incluido el MF), que lo convierte en un Juez garantista que deja de ser inquisitivo, y que por ello puede asumir todas las funciones y decisiones de la instrucción, incluyendo las que garantizan derechos fundamentales, sin contaminarse porque actúa desde la incoación del proceso, o sea desde el principio, a instancia de las partes. Procesos tan graves e importantes como ciertos asesinatos recientes se vienen tramitando así hoy en nuestro país.
Otra cosa es que, por fin, se distinga con claridad la investigación policial o pre-procesal de la investigación procesal o instrucción; la primera, controlada por el MF y dirigida exclusivamente a determinar si hay indicios de delito y de posibles responsables, para trasladarlo al Juez en el mismo momento en que esto se aprecie; y la segunda, ordenada y arbitrada por el Juez Instructor, o de la Instrucción.
Sobre la primera, pre-procesal, nada tengo que decir, siempre que no traspase los límites necesarios para poder abrir un proceso penal.
Es en la procesal o instrucción donde defiendo que debe ser un Juez independiente y ajeno a la condición de parte procesal quien arbitre la instrucción de los procesos penales.  
Yo pensaría en adoptar ese modelo, ya experimentado para el Jurado, si se quiere incluso con pequeñas mejoras, que supone en sí un verdadero avance de lo que debe ser la instrucción de los procesos penales. Y al mismo tiempo dedicaría un esfuerzo decidido e importante en formar bien a los Jueces, también en el conocimiento de la organización de sus juzgados, en dotarlos de instrumentos tecnológicos modernos y unificados, de leyes estables y comprensibles, y no correría el riesgo de empeorar lo bueno que tenemos.
Que esto no está de moda, lo sé, aunque no lo entiendo. Pero, como decía un clásico, “aunque nadie te haga caso tú sigue defendiendo lo que crees razonable, sigue exponiendo tus argumentos, que al final triunfarán. Y, sobre todo, tú dormirás en paz”.

Palabras clave: Administración de Justicia, Reforma, Juez Instructor.
Keywords: Administration of Justice, Reform, Investigatory Judge

Resumen

Al hilo de las actuales propuestas de supresión del Juez Instructor el autor repasa asuntos relativos al sistema acusatorio y a la preparación de las conclusiones de las partes, a la igualdad de armas en la instrucción, al estatus constitucional y legal que actualmente tiene nuestro Ministerio Fiscal, a lo ya reformado con la Ley del Jurado y a una muy breve incursión en el Derecho comparado.

Abstract

Following the current proposals to eliminate the Investigatory Judge, the author reviews issues related to the inquisitorial system and the preparation of the conclusions of the parties, the equality of arms in the investigation, the constitutional and legal status currently held by our Public Prosecutor, the already reformed law of the jury and a very brief look at comparative law.